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企业经济纠纷的防范和解决
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很高兴能与在座的各位企业家们见面,我们搞法律的工作者,跟企业家之间关系可以说是一种天然的关系,但是这么一种天然关系,在中国49年到79年之前这段30年的时间中被隔断了,因为中国在这段时间里,一直实行中央计划经济,所以只需要计划而不需要法律来调整。没有企业之间的合同,也没有企业之间需要通过诉讼或仲裁方式来解决它们之间的纠纷,发生了问题只要找上一级部门来进行协调。在这种情况下,显然法律与企业的经济活动被隔绝了,既不需要法律,也不需要律师。自从1978年十一届三中全会以后,特别1979年以后,我国实行了改革开放政策,从国内这个层面来讲,给了企业越来越多的自主权,企业越来越成为市场经济的主体。从国际这个层面上看,结果使我们国家在90年代后期,成为全世界仅次于美国的最大的资本输入国,就发展中国家而言是最大的。那么,在这样一个改革和开放的过程中,尤其是1993年,当我们国家确立了建设社会主义市场经济这个制度的时候,法律跟经济活动之间密切关系就突现出来了。所以,现在有的学者和专家就提出:市场经济就是法制经济。可能从某种意义上来讲,这种提法是正确的。当然我们说,不能把这个提得太高。不过,从这个提法,我们就可以看出法律与经济的密切关系的重要性。从某种意义上来讲,我们的确可以这么说:当代的经济生活是离不开法律的,而世界各个国家都通过法律的手段来维护本国的经济利益。那么,作为企业而言,它当然也需要法律来维护企业自身的经济利益或商业利益。所以我们说,法律与经济是密不可分的。大家可以看到,我们国家从申请加入了WTO以来,也就是从九0年至今这十年当中,整个国家的经济制度以及市场的规范已发生了翻天覆地的变化。我们国家从改革开放的二十二年来讲的话,变化就更加巨大,原来长期以来我们习以为常却不懂的许多事情,现在大多了解了。举个例子,我们已深受其害的反倾销制度。反倾销制度从它的本质来说,实际上是各个国家利益合法的法律手段来保护本国的经济,保护国内的产业,使外国出口方遭受巨大的经济损失。我们现在也了解到,这种用法律手段来维护中国企业的利益,维护中国相关产业,使得它免受外国低价倾销,这是一种非常有效的法律武器。所以我们说,就法律与经济的密切关系,从小小的反倾销事件就可看出它对国家会产生怎样一种积极的后果。当然,在某种程度上,对于被诉一方国家会产生怎样一种负面影响。最近,我参加了加拿大针对中国出口到加拿大的钢板的反倾销案件,这个案件涉及到中国六大钢铁公司——宝钢、武钢、首钢、鞍钢等等,并全部成为被诉方。这个案件一旦败诉,就涉及到这几家公司好几亿美元的出口市场。中国是有史以来第一次,由经贸部代表中国政府就加拿大政府所提出的政府问卷来进行答复。而这一切的背后全部都有是我们所说的,加拿大是用法律的手段来维护它国内的工业。就我们中国公司而言,也要运用法律手段来应对。作为中国这个国家,也是第一次意识到,要用国家的力量来参与这么一种诉讼,参与反倾销的调查,并且通过有关的法律来证明我们国家这些被诉的公司、企业是一个独立的法人,它能够在市场上进行独立的运转。而不是象七、八十年代那样,是完全受国家的直接控制,有定价、生产、销售方面的充分的自主权。所以,我们可以这么说,我们企业家是离不开法律的,但是如果法律离开了一个生龙活虎、生气勃勃的社会的商业活动,它也是苍白无力的。我们的法律应维护一种公平的、平等的经济秩序,要维护有关的企业的合法经营的权利。当然,在另外方面,如何使企业的权利与消费者的权利相平衡,以及企业在对外的经济贸易活动当中,如何用法律手段维护自身利益,防范风险的发生。我用这么一个例子来说明一下法律与经济贸易活动之间的密不可分的关系。

 

接下来我就想用我自己在过去的实践中,包括目前还正在进行的一些法律服务,以及有关的通过仲裁的方式来解决国际间的企业之间的商业纠纷,通过一些案例剖析的方式让大家了解一点参与一些国际经济活动是离不开法律。而在有的情况下,如果处理不当,很可能本来完全有权,但是利益却得不到法律保障。因为限于涉外经济贸易活动,可能跟有一部分企业家的经济活动关系不是很密切。但是,这一天马上就要到来了。

 

大家都已经看到,中央电视台等媒介都有过报道,称今年十一月左右,中国有可能完成加入WTO的所有手续,(当然我们国家还要进行各种国内的批准手续),但就WTO那方面,中国工作组的加入议定书以及多边的谈判都已经可以结束。我不敢说,十一月份一定能加入,但是能够说的是中国加入WTO是势在必行,仅仅是一个时间问题。那么,按照中国和美国的双边谈判结果,中国在三年之内必须开放外贸权,所有在中国登记的公司、企业就自动取得外贸经营权,这种外贸经营权不仅仅表现为企业可以进口所需要的产品,或者出口自己生产产品。而且还可以有分销权,它就意味着企业可以进口外国的产品、原材料,然后把它转售到其它有需要这种产品的人,也就我们所说的这种外贸权已经不再是国家垄断,不再需要政府的许可,而成为每一家公司、企业自动取得的这种权利。在国家,每一家公司(全国不知道是几百万还是几千万家企业)都能获得这种经营权利时,我们现在那种专门从事跟国内的交易方式,以及相应的支付、运输方式要用在国际的经济贸易活动中,显然是不够的。我们就从中了解一下,在对外的经济贸易一系列活动中,我们应当注意哪些问题。目前,我们在一些涉外的贸易和投资活动中,由于当事人对法律等了解不深,以及国家立法本身的缺陷,产生了哪些不应当有的纠纷。

 

第一、我们想介绍的是关于我们国家的外贸代理制,以及外贸公司自身权益的保护问题。我们国家的外贸代理制的建立是基于外贸权是垄断的这个基础。我国的外贸法以及外贸法之前不是法律的行政规章都规定,一家公司要从事国际贸易活动,必须要取得外经贸部或者是它的授权机构的许可,否则就无权直接从事进出口业务。那么对于没有取得这种许可权的公司、企业要进口产品或向外销售产品的时候,就要委托一家有外贸权的公司、企业来代理进口或出口。这样一来就产生了外贸代理制问题。外贸制在我国第一次以法规的形式表现出来的就是1991年对外经济贸易合作部的所说的《外贸代理制的暂行规定》,它正式确立了我们国家的外贸代理制,然而十分遗憾的是,因为经贸部它作为国务院所属的一个部门,就它的立法权而言,它没有权利制定法律、法规,只能制定行政规章。而按照中国的立法权限而言,经贸部的立法权显然是不能够与由全国人大或全国人大常委会所制定的基本法律制度相冲突,但是经贸部的那个规章恰恰是跟1986年由全国人大所通过的《民法通则》所确立起来的代理制度是直接冲突的,这个冲突就在我们的实践中产生了一系列的混乱。因为根据《民法通则》的规定,作为代理人,应当以被代理人或委托人(假如是外贸业务)的名义来从事有关交易,所产生的法律后果全部都由被代理人来承受。按照这个规定,我们的外贸公司事实上接受了国内无外贸权的公司、企业,来进行这种国际贸易、进出口业务的话,它本来是应当以被代理人国内公司的名义来签订有关合同。但是这就碰到我们国家最重大的障碍,就是本来按照法律规定,作为一个被代理人、委托人,要委托一家公司从事某种业务时,它本身就应当有这种贸易进出口的权利,但是按照我们现行的法律,这些国内公司是没有这种权利的。因此,作为外贸公司而言,到目前为止,它来代理国内的公司、企业,事实上代表了一个没有进出口业务权的公司来进行。在这种情况下,根据经贸部的规定,外贸公司只能够通过跟国内公司的之间委托代理协议,而在对外签订合同时,无论是进口货物还是出口货物,都不表明代表国内的某一家公司来与外商签订合同,而是完全用自己的名义与外商签订合同。如此一来,大家就可以看出,在我们目前的外贸权以及现行的法律制度下,就形成了两份相互独立的合同:一份是国内公司与外贸公司签订的一份代理合同,要求代理进口或出口;另一份是由外贸公司(而不是国内公司的名义)跟外商签订一份实际进口或出口合同。外贸公司根据与国内公司代理合同的约定,可以收取1%3%的佣金或手续费(commission),但是,由于现在竞争非常激烈,使得外贸公司想拿到3%的代理佣金很困难,竞争最激烈的时候,甚至只有0.5%。但是,在实际的进口或出口合同中,外贸公司是以自己的名义与外国公司签订相关合同,这时,就产生这么一个问题,如果是因为国内公司违约,导致外贸公司无法履行外贸合同项下的义务。举个例子,假定是代理出口,在与出口合同中,外贸公司是作为实际的出口方的名义出现,而一旦国内这家委托公司不能按时交货,或所交货物跟外贸合同所约定的品质不符,外贸公司就要作为第一债务人向外国公司,承担违反买卖合同的直接义务。反过来说,由于外国公司违约,作为外贸公司,当然就有权向外国公司进行索赔。然而由于外贸公司还与国内这家公司之间有一个委托代理合同,这个合同如果制定得不好,有时就会导致外贸公司因为外商的违约,而构成了它对代理合同的违约,要对国内这家委托公司承担相应责任。只要国内和国外公司中任何一方面发生违约现象,外贸公司所要受到的损失的可能性就是100%。有可能就是连原来1%commission都拿不到。在这方面,我们有的外贸公司损失是非常惨重的。

 

最近我接触到这么一个案子,它涉及到国内一家非常大的上市公司,在这个案子中,它是作为一家中间商。它代理国内一家公司从一家外国公司进口某种化工产品,但是事实上,国内这家公司是这家外国公司的总经销(或总代理商)。国内这家公司因为没有外贸经营权,就拉了这家上市公司一起签订一份三方的付款协议,并称:凡是需要进口时,外贸公司根据国内这家公司的要求向外商订货,并采用后60T/T的付款方式,一旦到了付款日之前,国内这家公司应当把货款付给外贸公司,外贸公司再T/T给外商。如果国内公司不付款,外国公司有权将国内公司作为追索对象。在这种情况下,外贸公司应当协助外商向国内公司进行追索。这种规定,外贸公司认为挺妥当。结果,几个月之后,就按照这个付款协议进行了化工产品的进口。国内公司根据需要,就要求外贸公司向外国公司订货,并签订了许多合同,但是在这些合同中却没有引用当时谈好的付款协议作为合同的付款条件,而且更伤脑筋的是在三方的付款协议中,有一个诉讼条款,称在发生纠纷时要向法院起诉,而不能用仲裁方式解决。但是在外贸合同中,外贸公司是作为一个独立的买方对外购买产品,并没有说明是代理国内这家公司进口产品。进口了几批货以后,外国公司与国内公司因为人事原因发生了纠纷,国内公司就拒付了一大笔货款。刚开始外国公司也找国内公司理论,但它却一口拒绝了。于是,外国公司就想,与其告国内公司还不如告这家外贸公司,因为它是一家上市公司,是逃不掉的,对这种事是非常敏感的。所以它马上就通过仲裁的方式来告这家外贸公司。外贸公司就觉得自己没有任何责任,只要看一下三方协议,就可以看到,只有在国内公司将货款打进自己的帐户,才会对外付款。而且协议中又加以约定,如果国内公司不付款,外国公司可直接追究国内公司的责任,要求付款。但是现在外国公司来找我外贸公司是没有道理的。然而,只要我们仔细考察一下就会发现,首先外贸合同从未引用任何一句话,能说明外贸合同当中所涉及到的支付方式是依据三方的付款协议。其次付款协议当中明确约定,因为付款所产生的纠纷必须通过诉讼方式提出,而现在外商是根据贸易合同采用了仲裁方式。第三,哪怕要用付款协议中的条款使外贸公司解脱权利,在实践中仍然是有问题的。因为一般来说,所有的公司、企业的经营管理人员都认为,(比如它规定如果国内公司不付款,外商有权直接向其追索)应该向国内公司追索,而不应当向外贸公司追索。但是法律判断是权利还是义务就是完全不同的两码事了。假如法律认为是一种权利,它就既可以行也可以不行使,它可以直接追究国内公司的责任,也可以有权不追究责任,而选择外贸公司作为债务人,来承担责任。但是在协议中却明确规定外商是有权,所以外商就选择了不行使这个权利,这在法律上是允许的。也就是说,从法律角度讲,它们三方并没有约定应当追究国内公司的责任,而不应当追究外贸公司的责任。也就是在这种情况下,外商是有选择权的。所以,作为外贸公司,虽然自己没有任何过错,所有问题都在于外商与国内公司之间,但是受到最大损失却是自己。所以,在目前的外贸体制下,由于受到1991年经贸部所颁发的《外贸代理制暂行规定》的影响,使得我们的外贸公司在许多外贸合同中,经常是在拿了1%的代理费的情况下,却要承受100%的责任。这都是我国所实行的外贸代理制所带来的祸害,而且在我们国家还没有全部开放外贸权的情况下,这种情形还会持续一段时间。但是,199910月开始生效的《中华人民共和国合同法》事实上已经帮助外贸公司找到了一种途径,使其在从事国际贸易代理活动中减轻或者防止其责任。我国的《合同法》第402条、403条已确立了在我国的外贸制度下,如何平衡国内公司与外贸公司的权利的问题。在适当的时候,如果外贸公司跟外商之间有违约行为,最终可能导致国内公司的损失,那么国内公司如何行使一种介入权。从这个法律规定出发,我们作为一家外贸公司,所从事的外贸代理等业务,我个人的看法是,应当在有关的合同中明确约定:如果在履行贸易合同过程中,因为货物品质、数量、装运条件和支付等等诸如此类的原因所引起的违约行为,作为贸易公司不承担责任,应当由外商直接向被代理的国内公司或企业追究责任。有的学者就提出,国内公司本来就没有外贸权,但是一旦发生了纠纷,如果国外公司直接找国内公司,是不是表明国内公司就有外贸权了呢?我认为不能这么理解,因为外国公司起诉国内公司,或国内公司介入起诉国外公司并不是我们所说的外贸权,而是因为贸易权而产生的请求权——请求承担责任等,未必体现为贸易权,仅仅是在贸易合同履行的过程中发生了纠纷所引起的赔偿责任等。所以为避免拿了1%commission,而承担100%的责任的后果,只有通过上述方式来解除。事实上,这种代理关系是现代商业社会中一种非常普遍的经营模式。外商并不直接到中国销售,因为这样成本太高。比如日本东芝笔记本是由中国联想集团作为总代理。另外还有很多商品都有它的代理。现在有各种各样的代理,一般地,商业活动中所产生的代理通常称为委托代理。作为委托人的公司或个人,要请一个代理人,通常也是一家公司(当然,现在在保险等行业,是由个人作为代理人的)。

 

我们也发现,在许多经营活动中,一些公司、企业的老总,甚至于外商所签发的授权委托书,给它的代理人的代理权只是泛泛而谈,而不是一事一授权,代理权限、日期等等是非常明确的。在这种情况下,证明这个社会的社会信用度是很高的。而且,作为一家公司、一个个人在交易活动中感到如果不讲信用,今后是寸步难行的,就会非常珍惜自己的信用(credit)。然而,我们国家是整个社会是社会信用的沦丧,不然就不会产生所谓三角债问题。有那么多的债务是朝南坐,而债权人却要到处讨债,而且是求爹爹拜奶奶。更可笑的是,报纸上曾经有过一篇报道,工厂里揭不开锅了,因为被其它公司、企业所拖欠的债务实在太多,于是就派出了许多的中层干部去讨债。其中一位去讨债时,对方根本不理睬,他就每天早上到这家单位去扫地、擦桌子、倒开水,一星期后,感动了债务人,才给了他几十万。这个例子就从反面证明我们国家的信用制度已经到岌岌可危的阶段。如果一个国家的信用制度是这个情况,那么代理人作为社会的一个中介,是代表委托人的利益来从事有关的经济活动,在这么一个大背景下,很难保证,有些代理人会本着诚实、信用的原则来行事。但是我们一些企业的老总看不到这一点,在所签发一些授权委托书等方面所给予的授权不是明确具体的。

 

在我所从事的国际商事仲裁中,曾看到过两个案件。其中一个案件是一家外国公司委托国内一个人作为它的投资代理,设立一家合资企业,并让这位委派的人担任该公司的董事长,结果授权委托书上只泛泛而谈:特授权某某先生作为本公司的全权代理人,处理有关事宜,以他的签字为准。但是这其中所说的全权处理投资事宜究竟包含多少东西,很不明确。比如这位张三代表委派的公司,签订了有关中外合资经营企业合同,而且又作为该企业的董事长。但是三年以后,他越来越觉得对方对自己的利益更大,所以完全有可能背叛委派他的这一方,而投靠到对方。最终的结果就是,他会以这个授权委托书中全权处理投资事宜的规定,认为既自己有权利代表公司设立中外合资企业,也有权退出这件事宜,而且自己的签字作为委派方是有效的。如此一来,他就很容易与对方一起,把委派方在合资企业中的所有股权全部都无偿转让给对方,将这家企业变成国内的独资企业。过了两年,外商觉得很奇怪,怎么都没有召开董事会议,也没有任何的财务报表上交给他,于是就向合资方询问原委,结果得到的答复是:你早就不是我的合资方了,你的代理人已将你在这家企业的股份转给我了。到工商局一看,早在两年前,就办理了变更手续,并且是很齐备的。这就引起了纠纷。其中最大的祸害就是在这家企业的授权委托书中授权范围是那么广泛,把一切权利都给了张三。当然,首先是因为代理人的原因,但是我们回头想一想,无论是外商还是国内公司,如果因为授权范围太大而造成如此后果,这都值得深思。我所遇到就有两个例子,另外在贸易过程中,这种现象是非常普遍的。作为委托方的公司或个人,如何防止自己所签发的授权委托书的范围过大,而导致自己的代理人滥用授权做出对自己非常不利的状况。当然,这种状况的根本解决我们整个国家的信用制度的建设,但是一个国家信用制度的破坏是非常快的,然而,要建立它却不是一朝一夕的,可能需要几代人来建立起这套相应的制度。在此之前,作为公司、企业来说,要千方百计地规避、预防因为授权代理范围不明确、权利过大或授权没有一定的时间限制,而导致委托人利益或权利受损。

 

这就是我说的第一个问题,就是涉及到代理问题,作为老总们,万一碰到要签发授权委托书时,就需要请教自己公司的法律顾问或有关律师,防止所签发的授权委托书不明确或授权范围过大而遭到损失。

 

第二个问题,在我们的进出口业务中是非常普遍的。我国从五十代到九十年代初期,长期以来的传统或习惯要求,外贸企业在出口的时候,采用CIF的价格条件,而在进口时采用FOB价格条件。这是为了扶植我们自己的远洋运输公司以及我们自己的保险公司而长期形成的。而且,的确这无论从进口还是从出口方面而言,都使我们的外贸公司处于一种有利的位置。比如,出口时采用CIF,作为出口方,就有权安排装运和运输,并自行向当地的保险公司投保货物运输保险,在这种情形之下,就可比较方便拿到装运单据,这对出口就非常有利。同样,进口时采用FOB条件,作为进口方自己安排运输和保险,这样就可以避免一人最大的祸害,就是外商利用假提单、假保险单来实行欺诈。

 

但是,在90年代末期,尤其是1997年亚洲金融风波以后,随着国际贸易的格局越来越变成买方市场,卖方为了出口货物,在我国,国家对外贸公司都有一个出口指标的要求,以及为了维持一定的出口市场,所以关注得更多的就是自己的货物能否出口。在这个大背景下,有大量的中国出口货物都采取以FOB的价格条件成交,中国作为出口方,仅仅承担将出口货物送到出口港码头以前的所有责任,此后的运输、保险事宜均由外国买方来承担。据不完全统计,我们目前在出口业务中,用FOB条件成交的大约占我国出口数量的80%,这是非常惊人的。这就意味着关于运输和保险都掌握在外商手中。尤其是一些中东地区、南美洲以及非洲国家,甚至于美国华人所开的小公司,它随时有可能与一些小的船公司串通,甚至于银行串通起来,利用FOB条件给出口方所带来的风险,从而实行诈骗。大家都知道,在国际贸易中,如果卖方承担了运输责任,价格中包含运费的话,就意味着出口方自己安排船舶运输,船公司收到货并将货物装上船以后,如果没有什么问题,船公司签发一份清单提单。无论采取信用证还是付款交单方式付款方式,作为出口方通常都不会产生货款两空的尴尬局面。但是,在FOB情况下,是由买方来安排船舶的运输,更多的外国的进口方通常都是用指定货物代理人(货代)签发有关提单的方式。这种提单与作为承运人的船公司的提单的本质区别就在于,它不是物权凭证。所以,尽管从表面看,外方是通过银行开立不可撤销信用证,但是,由于运输这一环节掌握在外方手中,是否能够获得信用证项的货款还是一个问号。因为虽然你可以拿着买方所指定的货代所签发的提单到银行议付,但是银行要从中找出一、两个不符点,真是易如反掌。一位澳大利亚的法学家曾经对澳大利亚用信用证方式付款的贸易作过统计,发现一次交单的不符点达到60%以上。在我国,一次不符点率就更高。结果是不一定能拿到信用证项下的货款,但是货代签发提单以后,从承运人处可以拿到代表货物所有权的承运人提单。这时,如果外国公司若有恶意,完全可以在银行拒付时,从货代那里拿到提单并提走货物。这时,出口方就是货款两空。你可以告承运人,但是它与出口方并没有直接的合同关系,你可以找货代,但是他只要与外国进口商串通做成这么一笔买卖,也就拍屁股走人了。前几年,上海外经贸委与工商局就对一些在上海非法设立的货代进行检查,并勒令它们停业。一夜之间,仅一幢大楼就有几十间办公室腾空。在上海,这种类似的外国货代少说就有几千家,它们只需要在上海租一间办公室、雇一位秘书以及一台传真机和一部电话就可以开张了。仅管中国政府还有这样或那样的控制,必须获得一张经贸部签发的许可证(这要耗费很大的代价),但是实际上,货代的数量比正规军要多几十、几百倍。这就使国内许多进出口公司在以FOB条件成交时,就吃了很大的亏。针对这种情况,作为国内的公司,随着今后外贸权的开放,也会逐渐参与国际竞争,要了解货代提单对你出口这一方的巨大的潜在风险,要了解如何加以防范。总而言之,由于从原来的卖方市场到现在的买方市场的转变,作为一家公司,虽然无法改变FOB的价格条件,但是可以采取适当的方式,比如坚持要求对方指定那种经过中国政府登记并且办理相关许可的货代公司,相对来说这种公司的资信程度比较高,通常不会为了一笔交易而搞坏它在中国的整个经营活动。当然最重要是与我们国家整个的经济管理制度联系起来。因为,在我国,虽然外贸公司在整个外贸业务中所占比重越来越低,但是我国事实上还承担了向国家上交出口创汇的任务。只有当我国没有出口创汇的压力时,才可以由企业真正由自己决定是否在对自己极端不利的情况下,还要将货物千方百计出口这个问题。它的背景这就要求整个国家的经济管理体制全面改变。在此之前,就要求企业自己了解到FOB条件与出口收汇之间可能存在着极大的风险。

 

由于我们现在的外贸体制中有出口收汇等要求,以及买方市场这个贸易环境。使得一些美国公司越来越多地不愿意向中国出口方开立信用证,而要求用D/PT/T的方式支付。D/P按照国际商会的《托收统一规则》,就是即期付款交单,也就是当出口方出口了一批货物,并通过银行向外国进口方提示单据,要求对方只有在付款之后才能获得单据并提货。一般情况下,不会造成卖方货、款两空的局面。但是由于如今竞争压力的增加,使得有些国内公司在接收D/P的支付方式下,又弄了一个D/P远期。这实际上是一种自欺欺人的做法,因为在《托收统一规则》中,从未有过这种付款方式。举个例子来说,比如用D/P30天远期的方式出口货物到美国,一般到美东港口的时间是30天,而我们出口方出货后,将所单据通过我方银行到达对方银行最多也就是15天时间,也就是说出货后最多30天对方就可以到银行付款赎单并提货,难道还非要按照合同所规定的付款条件,等到出货60天以后才提货吗?实际上是不现实的,按照美国的UCC(美国的《统一商法典》),以及南美拉丁美洲这些国家的银行实践,凡用D/P远期,从当地银行的业务来说,均视为D/A,也就是所谓的承兑交单。这时,外国公司只要签上承兑(ACCEPTANCE,保证到期付款,就可以从银行取得有关单据,向承运人提货。如果是一笔比较大的货物,一旦出现上述情况,对于出口方而言,也一样会出现钱、货两空的局面。最近类似的事件已发生了许多。我曾经在上海就碰到过好几例。而且在这种情况下,告银行也告不赢。所以,大家都不得解D/P远期所带来的风险,不要以为D/P远期与一般的D/P是一样的,因为在银行业务中就被视为D/A。而且也无法从URC522中找到任何一条说,委托人有权利追究银行的责任。所以,这些都是值得注意的。

 

应该说,现在中国公司最相信的是信用证,大家都认为它是一种相对安全的支付方式。的确,从某种意义上来说,它是用银行信用代替了商业信用,银行信用当然高于商业信用。然而,由于在银行的信用证业务中,根据国际商会的《跟单信用统一惯例》所确立的两项原则:信用证与合同相分离,也是独立性原则,以及严格相符原则。由于UCC500将这两项原则推到了极端,而且银行在任何情况下都严格遵循这两项原则,并且在很多情况下,每一个国家的银行大多都可能从保护本国当事人角度出发,甚至于银行与本国当事人串通一气。如此一来,信用证这种严格相符以及信用证来代替一般商人的商业信用,又可能走向它的反面。

 

但是采用信用证的风险,就在于买方通过银行所开立的信用证,当中有我们所谓的软条款(soft clause,这就使得银行对自己所开立的信用证并不承担首先付款的业务,而要使得银行的付款又回过来受到进口方(信用证开证申请方)的进一步的批示。那么在实践中,软条款信用证层出不穷。比如信用证规定卖方(出口方)要取得信用证项下的货款,必须出具由买方签发的品质合格证书,这就是所谓的客检条款,这个条款的存在,就使得出口方哪怕货物全部生产出来,只要买方感到当地这类货物价格在下跌,它就会办理有关货物的验收手续,在这种情况下,无论是CIF还是FOB条件下,作为卖方都无法将这批货物运出去并取货款。也就是说银行的信用受制于买方的意愿,这就使得银行信用降低到一般的商业信用,完全依赖当时的市场状况。

 

另外,有的信用证中还规定,卖方需提供一份由买方或其指定的人所签发的收货证明或检验证明,并要求证明的签字必须与放在银行的签字样本必须一致。这里,又有文章可作了。曾经有一个案件,一家银行根据申请人的申请开立了一份信用证,要求一份由开证申请人所签发的收货证书(Cargo Receipt)作为议付单据之一,并要求签字必须与放在银行的签字样本必须一致。但是这家进口商发现市场情况并不太好,于是就在银行的签字样本上又加了一个名字,如此一来,银行就以单据不符,有权拒付。所以在这种情况下,作为卖方,在信用证的交易方式下仍然存在着各式各样的风险,其中风险之一就是软条款信用证,包括信用证开立之后的生效、付款要由开证银行的进一步指示等等,这其中最大的风险就在于买方。

 

另一方面,信用证对于买方(开证申请人)的风险,就在于出口方利用信用证严格相符以及独立性原则实行欺诈。因为信用是交给银行开出的,银行并不管整个交易如何,仅仅关心受益人所提交单据是否跟银行所要求的单据完全一致。假如是完全一致的,银行几乎承担了向出口方付款的绝对义务和责任。在这种情况下,作为一名不法商人,就可以利用这种信用证所确立的原则,伪造全套出口单据,并与银行所要求的一模一样,而没有实际交货,或者说用废物来代替货物的交货,最终获得全套合格单据,并向银行要求付款。这就是我们所说的信用证的欺诈。根据香港一位著名的仲裁员——飞利浦·杨,根据统计得出一个结论:中国是目前全世界范围内信用证欺诈的最大受害国。这种欺诈行为,对于海外的许多不法商人,是完全可以做到的。因为它们不象在我们国家,许多证书都需受到国家的控制,比如增值税发票就由税务机关监管。另外我国商检证书等都由国家行政职能机关签发,是不能乱发的。还有中国的远洋运输公司是全球的大公司,也不会乱签提单。但是在国外,哪怕是商品检验都不是国家垄断,而是开放的。每个公司都可以制作商业发票。这种情况,有的公司、企业就不了解,一旦作为进口方,向海外开出相应的信用证,就得留神国内的公司、企业用这种方式进行欺诈。当然,也可以通过信用证的软条款来加以保护。另一方面,作为国内的公司、企业,无论是直接进口,还是代理进口,如何通过国际海事组织来跟踪有关的船舶的航行踪迹,因为在一般情况下,最大的欺诈就在于提单,如果提单所显示的船舶并非在所约定的港口,那就肯定是欺诈。

 

所以,在国际贸易出口业务中,就有大量的风险,我们应该采取不同方法加以防范。

 

第三,我想讲一讲,我在处理一些对外合资企业和对外合作企业的纠纷当中,感受最深刻的事情。大家都知道,我国二十二年改革开放的一大成就是多了三十几万家的中外合资、中外合作和外商独资企业,简称为三资企业。到今年四月份,全国好象已经有36万家。我自己感受到,这三类当中,外商独资企业因为是完全由外国投资者一手抓的,没有中国合作者的参与,因此不太有矛盾,最多只会有一些具体的行政行为,而与政府会有矛盾。或者说,如果是有两个外商,他们两者之间可能会有一些内部的纠纷。但是他们通常都不会在中国而是到他们本国解决此类问题。中外合资企业,从这些年的情况来看,90年代初期,当时因为92年开始的新一轮开放,吸引了外国投资的大量进入,当时又有许多优惠政策,国内某些公司纯粹是为享受某种利益,比如免税进口几辆进口轿车等,就与外商搞合资。结果是良莠不分、鱼目混珠,外商以设备出资进入,低价高报,虚假出资情况非常普遍。这种状况从90年代中期开始,国家对这方面的管理越来越严格,所以最近这几年以来,关于这方面的争议又相对少了些。

 

但是,最近外商投资企业中,最大的问题就来自于中外合作经营企业。它的争议表现为两个方面:一是关于中国合作者作为合作条件的场地使用权应该如何理解。另外一个就是在通常情况下,中外合作经营企业通常都是采取:由一方投资者负责公司的经营管理,而另外一方投资者享受所谓的保底利润定额收益等等这种方式。

 

中外合作经营企业这两方面问题与我们国家整个的法制建设中所存在的缺陷,是密不可分的。因为我国中外合作经营企业法以及其实施细则都规定:中外合作经营企业的合作各方可以就各自的出资(或所提供的合作)条件、经营管理的方式、收益分配以及公司解散以后的财产归属问题,通过合同来加以约定。很显然,很多人就将合作企业视为契约式的合营(Contractual Joint venture)。这就给了当事人最充分的自由,可以通过合同来约定各自的权利义务。但是我国的企业法以及合作企业的实施细则同时又规定了,如果中外合作企业是成为法人的,它就是有限责任公司。这样一来,一方面说可以通过合同方式约定权利和义务,但是另一方面又说它是有限责任公司。大家都知道,公司法的原则跟合同法的原则是存在着很大区别。就合同法的原则,除非违反了国家法律,或者国家强行的行政法规,所有合同都被认为是有效的。一般情况下,合同的当事人都可以自己约定各自权利义务。历史上,曾一度把这种合同自由或契约自由推向了极端。大家知道,莎士比亚笔下的威尼斯商人,如果你向他借钱不还,放高利贷的就可以在贷款人身上割一磅肉。在当时的法律下,契约自由达到了极端。尽管从现代的资本主义以及我们中国这样一个社会主义的市场经济国家来讲,是不会有这么一个绝对的、完全的自由。但是我们中国在99101日生效的合同法,就确立了契约自由的精神,只要不违反国家法律就都可以做。但是公司法就不一样,公司制度并不仅仅是公司股东之间的内部关系。公司的立法还有一个社会的问题,也就是说,公司作为社会的一个细胞,参与了经营活动,就要对社会负责,比如要对企业员工负责,要对其他债权人负责,要对政府机关负责(比如税务)。所以就公司制度而言,并不允许公司的两个投资者随意约定,而不考虑任何一个第三方的利益。但是这样两种制度在我们的中外合作经营企业法里,就完全体现为矛盾的焦点。从公司制度而言,就会产生一系列不可调和的纠纷。而且这种纠纷,从我自己担任中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁员的实践来看,是没有办法解决的问题。我们许多仲裁员在不同的案子中所持的观点并不一样。这种状况的产生并不是我们的人对它的理解有误,而是我们立法本身的缺陷使得这些纠纷层出不穷。

 

在这我就举个例子,上海有一家公司,它是一家国家级的公司在上海的子公司,它处于上海一个很好的地段有一座办公楼,在它旁边,最高在9394年的时候,每平方米写字楼的租金达到3块多美元,现在还超过1块美元。但是它的这座办公楼是很土的洋楼。这家公司自己也准备与外商搞合作,签订了一个中外合作经营企业,实际上是上海与香港公司之间的合作。它拿出4800多平方米的一幢办公楼、200平方米的停车场地以及水、电、煤的使用权作为合作条件,而外方投资者则提供210万美元作为合作企业的注册资本。关于收益分配这一部分是这么规定的:自9411日开始,合作企业的乙方(香港公司)开始,每年支付给甲方的定额补偿金第一年到第三年是55万美元,第四年到第六年,每年的补偿金是60万美元。最后又加了一条:如果合作企业因为经营不善,造成亏损,应由乙方全权负责,所发生的债务由乙方偿还,甲方不承担亏损责任。乙方所承担的亏损和风险以它所缴纳的注册资本为限。这个合同订立以后,第一年,企业经营状况非常良好。刚才我说了,当时有一大推的公司等着租它的房子。但是过了两年以后,外商就开始耍赖皮了,一直两年,一分定额补偿金都没有支付。这时中方就根据合同的仲裁款,将这个争议提交给中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会仲裁,称香港公司已违反了合同,在后两年内没有按合同规定支付每年60万美元,所以要求它支付两年来未支付的补偿金,并要求解除合作合同。但是对方提出的抗辩是,首先,按照中国的法律,这是一个中外合作企业,是一个有限责任公司,公司章程中也是明确规定合作企业是中国法人,是有限责任公司。既然是有限责任公司,按照合同规定,作为合作企业的投资一方和股东,我的责任和义务是提供210万美元的注册资本,而没有其它任何进一步的义务。第二,既然是一家公司,从公司法原理来说,公司的股东或投资者要从公司取得相应的,无论是利润分配还是收益,就必须是在纳税以后。在中国,尽管从《合作企业法》的实施条例来看,允许在经过中国税务机关批准的情况下,可以在税前预支,但是这个合同是没有经过税务机关的批准。而且事实上,90年代以来,中国的税务机关从来不批,当事人可以在合同当中自行约定,当事人可以在税前分配利润。根据这个规定,甲方要拿到公司的利润、收益分配,首先公司要有赢利。现在我方是在负责公司的经营管理,但是我方是以公司的名义,合同中明确规定:公司的经营管理是由总经理负责,总经理由合作公司的董事会来委任,我本人虽然是外方人员,但是我是作为个人接受董事会的聘任来担任总经理的。所有的都是公司的经营活动,而不是外方的经营活动,而且一位副总经理还来自于中方。那么如何来理解中方是否也参与了公司的经营管理。如果说是参与了,按照公司法的原则就是有收益才有分配,而我们可以提供的财务报表显示,在1996年一年的营业所得是1600万元人民币,但是号称公司管理费就是980万;在1997年通过审计的营业所得是1950万,但是所列出的管理费是1500万。实际上,大家都清楚,香港公司是通过这种管理费的形式将公司利润都转移了。)再加上其它的合作企业的成本,所以9697两年连续两年亏损,既然是亏损,公司拿什么来向你甲方分配?作为投资一方,根据公司制度的规定,只承担出资的义务,现在根据验资报告,210万美元已全部提交完成,将办公楼已改建完成了,并能够投入正常的运转了。所以说,首先,你方的索赔对象不对,股东不会向你承担受益分配的义务。另外,从公司这个角度,虽然有义务,但是由于公司没有利润,是亏损的,所以你方就没有权利拿到这笔收益。那么在这个问题上,最终仲裁庭的裁决就是:合作公司由于连续两年的亏损,没有继续经营的可能性,因此裁决终止合同。而不是因为外方严重违约而终止合同。关于每年60万的补偿金的问题,这个义务不应该是外方而应该是合作公司的,而合作公司本身又没有收益,因此对补偿金事宜不予支持。

 

关于这么一个仲裁裁决,我个人认为,是有问题的。我们如何来看待中外合作经营企业,它应该基于合作合同而产生的合作关系,对于它的法律适用,我们应当更多地是从合同制度,以及从中外合作经营企业的法律来考虑,而不应当照搬照抄公司制度。我们可以来问这么第一个问题:在这么一个中外合作经营企业中,中方投资者提供的是4800平方米的建筑物,按照合同和公司章程的约定,根本没有列入公司的注册资本当中去,也就是说,如果完全按照公司制度来分析的话,中方企业在合作公司中没有任何权利。也就说,连1%的股权都没有。显而易见,注册资本是210万美元,并且全部由外方以现金方式投入。所以我们说,这么一个中外合作经营企业,现在在我们的实践中,最大的矛盾就是来自于,当中国的企业以建筑物所有权或土地场地使用权作为合作条件投入,而这些并没有作为有关的注册资本,占有相应的比例,那么合同当中约定的所谓补偿金,无论合同规定用什么方式支付,其关键就在于双方的约定。按照合同的相对性原则出发,照规矩,中外双方不能约定一个第三方,也就是所说的合作企业,向中方提供所谓的定额保证金。但是,我们的中外合作企业恰恰是以这种方式为特征。在这种方式下,事实上就产生了一个问题:为什么我们的中外合作企业都存在这类问题,绝大部分是由中方针对外方提出了有关的索赔,要求支付定额保证金,而许多外方都以这种方式说应该由公司的收益作为分配的来源,而现在没有利润。我就考虑,这当中是否存在着我们国家在立法上的紊乱。再一种公司就是立法上的矛盾,但我个人的想法是,中外合作企业更多应该体现为双方的合议和约定,公司应该从合同制度来考察它的这些特征,包括双方在合同中的约定。

 

另外我们再来分析一下,事实上,中外合作企业就它们的本质来讲的话,就是外方的独资企业来租赁中方的场地。但是,为什么大量中外合作企业都是在餐饮、娱乐这些行业。因为,一般来说,这些行业在市中心都有一个建筑物,或厂房,但是现在的加工制造业难以为继,国有或集体企业只拥有这个建筑物的所有权,就考虑这些场地的使用,也就是说最好是租赁出去。但是如果租赁给国内企业,当然无妨,然而如果租赁给外商独资企业产生了我国外资法体系中的外资准入问题,外国企业不能随便在中国的服务行业设立独资企业。所以就非得有这么一个中方合作者。第二个考虑,就中方合作者而言,如果完全是将自己的场地租赁出去的话,它的员工就不能提出任何的条件。但是如果用合作的方式,就可把吸收部分或全部员工作为合作的条件,使得政府的就业压力根本上减轻。第三,如果采取租赁的方式,就所产生的租赁收入,必须向政府缴纳所得税。但如果通过这种中外合作企业收益分配的方式,就可以在税后缴纳,这就使得有场地的中方公司可以取得更大的收益。正因为要取得更大的收益,却想不到一旦这么约定以后,对方有可能会在中方在它不履行合同义务而要求索赔时,以税后才能分利作为抗辩的理由拒绝付款。这种状况的发生是由于我国一系列的法律所造成的。而我们现在还是不断地、没完没了地创造新的矛盾,建立新的类似的中外合作经营企业。我认为,从保护企业出发,从中方企业在订立合同时,虽然不是万能的,或百分之百可靠,但是在合同中应当明确约定,这种收益分配的义务由外方来承担。因为这是中方凭以提供相应的合作条件(也就是房屋的所有权或土地使用权)的代价。这是作为一种合同约定,跟公司制度是无关的。而且要明确约定,提供定额补偿金或保底收益这项义务,不受有关公司亏损的影响,不受公司制度中投资者认缴的出资范围内所承担的责任、义务为限。也就是说,不能在合同中既约定合作企业向中方提供保底收益,又约定由外方向中方提供这种收益,因为,如此一来,万一产生争议,就会在谁作为支付这笔钱的义务主体,谁将在今后可能发生的纠纷中作为被追究责任的主体的问题上产生分歧。所以只有作了上述明确约定,才能在今后万一发生纠纷时,从仲裁角度来说,也就能够比较明确地让比如负责经营管理的外方承担合同约定的义务。虽然从表面上看,仅仅是几个字的问题,但它所产生的最终后果将大不一样。这一点在当前的合作公司中是非常普遍的。

 

作为中外合作经营企业的中方而言,作为它的合作条件的土地使用权是否需要办理相应的过户手续等。从原来的《合作经营企业法》来看,并没有明确的规定。但国家土地局在1996年曾经有过一个批复,无论土地使用权是作为出资还是作为合作条件,都要在公司成立之后,都要就土地使用权办理相应的变更手续,由投资一方或合作一方提供给合作企业。如果没有办理相应手续,就视作没有履行完有关的出资义务。但是国家法律的本身却没有这方面的规定。现在实践中产生一个更深层次的问题,我们所说的注册资本是全部由其中一方提供的,在办土地使用权变更手续时,是否存在着验资问题。但是,我们都知道,验资是就资本进行的检验,从某种程度上讲就要以金钱的方式表现出来。比如2000平方米的场地就折算成100万元人民币,会计师事务所的验资报告就应该用金钱来体现土地使用权的价值。然而我们现在,因为合作条件最终都没有把土地使用权、建筑物所有权等等加以量化,用一定的金钱显示出来。那么,在会计帐册、资产负债表中,又如何体现中方合作者向合作企业所提交的这种资本。这个问题在实践中仍有问题。而且大家对于中方所提供的合作条件,到底是否需要办理相关的过户手续,都有不同的理解,有的明确指出要办理,有的又不是很明确,只是说场地使用权,但是从法律上来讲,是没有场地使用权这一说法的,只有土地使用权建筑物的所有权。象这种法律上的不明确及其导致的合同的不明确,给我们中外合作企业的设立,以及中外双方的权利、义务关系产生了许多不确定因素。

 

由于我们现在的许多合同都是参照经贸部在80年代所制定的格式合同,但是这些格式合同从现在的实践中看出,已发生了很大的变化,并产生了诸多的争议。争议的来源就是法律的内部矛盾,以及经贸部当时所起草的这种合同本身存在的一些不规范、不明确的地方。所以,我认为,从现在的情况来看,企业有关合作、合资的谈判和法律文件的制作,就需要律师的参与。就政府而言,再也不能沿用80年代所制作的格式合同或合同范本,不假思索地将其运用于现在的这些中外合作企业。因为它已经成为一种祸害了。我们可以发现很多的公司的合作合同都是千篇一律的。

 

下面我想讲一讲要善于运用合同法中的抗辩权利及其它权利。不管我们国家的合同法存在着这样或那样的缺陷,但是总得来说,它对健全我国的法制,保护正常的市场秩序、保护当事人的合法权益等方面都是至关重要的。合同法为我国的企业在国内和国外交易中都创立了一定的权利。譬如,先履行抗辩权与后履行抗辩权等权利。作为我们的公司、企业,要了解这些权利的存在。以及在维护自己权益的基础上,如何善于利用合同法所给予你的这种权利。目前,无论是国内公司,还是外国或香港等地方的公司,有些并不了解一般的基本的合同制度当中所确立起来的制度。一旦处理不当,就导致自身利益受损。

 

我曾经参与过这么一个仲裁案件。一家中国国内公司跟香港公司就一批货的买卖发生了纠纷。这是一个要求分批出货的纺织品合同,是由香港公司作为买方国内这家公司作为卖给方的。国内卖方所出口的货物是根据香港公司要求定牌生产的。货物先出口到香港,香港公司再卖到意大利。前六批货在到达香港之后,香港公司发现货物都存在着这样或那样的缺陷。于是双方就些质量问题进行交涉,最终达成一致的处理方案,采取就这六批货物每件降价1美元的方式。到了交第七批货时,虽然货已送入码头仓库,但是当时中方还有许多相关事宜没有办妥。在这种情况下,香港公司对第七批货物品质并不是很了解,但是它却于721日给中方发来了一份传真,称自己的国外客户说中方所提供的货物存在着严重的质量缺陷,因此自己就不能再接受中方的货物,从即日起解除双方之间的买卖合同。到了91日,香港公司还从当地的商检机关拿到了检验证书,证明中方所提供的货物的确存在着严重的缺陷。于是,香港公司就到国际经济贸易仲裁委员会申请促裁,索赔100万美元。中方就提出了仲裁的反请求,认为对方在开立的几封信用证全部都是废证,因为信用证到达中方时,有效期都已经过期了。虽然双方都有过其它的约定,将信用证方式改成T/T,但是香港公司在收到前6批货物的情况下,只支付了很少的一笔货款。这样,就对双方产生了一个问题,香港方面于721日宣告解除合同,理由是中方存在严重的履约缺陷。而给它的有利支持就是91日由商检局所出具的商检证书。但是,就这个案例而言,因为是分批交货,而就前六批货的品质纠纷问题,已经通过双方协商达成了共识,用降价的方式作为合同的补救措施了。作为买方就无权再采用其它的进一步行为,比如解除合同。因为在此之前,它已经丧失了这种权利。如果说,解除合同是就第七批货的质量问题而提出的,就更没有理由了,因为当香港公司于721日解除合同时,并没有任何证据可以证明中方所交的第七批货存在着严重品质缺陷。因此,最终仲裁庭中的三位仲裁员作出一致的决定,在这种情况下,作为进口方的香港公司是没有权利在721日提出解除合同的,但是却单方面解除合同,导致出口方货物无法出口,由此而带给出口方的货物损失、原村料损失及相应的利益,香港公司都要予以赔偿。最终的结果就是香港公司所要求100万美元的索赔没有拿到,而中方所提出的仲裁反请求,除了在数量上有细微的调整,都得到了支持,包括中国方在这个案子中聘请律师的费用。从这个案件中,作为商人,要善于运用合同法或有关的国际公约所给予的权利,在对方违约的时候,虽然有这样或那样的权利,但是在行使这些权利时也不能违反法律的规定。譬如,根据我国的合同法,以及1980年《联合国国际货物销售合同公约》的规定,一旦采取诸如降价销售、要求对方对有缺陷的货物进行修补等等做法之后,就不能进一步采用与这种做法相矛盾、相抵触的诸如终止合同的措施。在这个案件中,中方刚开始也没有意识到有关问题的严重性,因为香港公司有按照合同的规定开立信用证的义务。当合同中约定用信用证付款的情况下,买方开立一个合乎合同的信用证是出口方履行交付义务的前提条件。当买方所开立的信用证与合同不符时,从本质上来说,中方就应该毫不迟延地主张对方已违反了合同,这时,中方也就解除了向对方交付货物的义务。但是,中方在对方开立三封不符信用证的情况下,仍然继续交货,如果没有721日这个案件的出现,中方将只拿到六笔货款中的其中一笔,其它由于改用T/T方式支付就都没有拿到,这就冒了很大的风险。所以,一般而言,法律、合同法、公约在正常交易过程中,可能并不一定会发生什么直接作用。但是,一旦在合同履行过程中产生了某些瑕疵和缺陷,马上就考虑自己所做的某种行为是否是法律所赋予的权利。另外法律赋予了这种权利,自己是否有相应的附随的义务,将对方的违约所导致自己这一方的损失降低。这些就很值得考虑。所以就法律而言,对于从事经济活动的公司、企业,无论是企业老总还是一般员工,了解这一点很重要。我们希望我们国内的公司在处理涉外业务或国内业务中,不要犯类似的错误。

 

第二部分,我想简单介绍一下纠纷的解决问题。我想,可能没有哪一家公司从来都没有打过官司,或参与过法律的诉讼。比如自己企业的产品在市场上被仿冒了,或者其他的竞争对手在市场上进行某种宣传,而这种是会诋毁自己企业声誉的。比如海南养生堂的农夫山泉所做的广告,实际上,就把市场上所有生产饮用水的厂家都给得罪了。所以说不可避免地都会牵涉到纠纷中去。那么,怎么样维护自己的利益也是有某种需要的。

 

解决纠纷有不同的方式:可以双方协商,可以通过法院诉讼,也可以通过仲裁方式解决。假如所要处理的是涉外经济贸易纠纷,我的观点是,参与这些活动的中国公司、企业和外国公司、企业更加多的是接受以仲裁的方式来解决有关的纠纷。仲裁的方式就跟我们法院的诉讼存在着一系列本质的区别。法院是国家机器的组成部分,法院的法官是国家公务员,法院要依据本国的法律来运作,不可能产生法院根据外国的法律主持审判工作。由于法院是国家司法权的体现,所以当一个国家的法院的一项判决,哪怕是最高法院做出的,要到境外得到承认和执行是难上加难,因为承认了外国法院的判决,就是意味着本国从某种程度上承认了外国的司法权。这是非常敏感的,没有哪个国家允诺或承诺可以随随便便地承认和执行外国法院判决。哪怕是存在着双边协定,都是相当严格。更不用说,到目前为止,全世界还没有一项多边的、相互承认及执行对方国家相互之间的法院判决的公约。正因为这样,所以说,法院是国家权利的象征,而仲裁更多的是体现民间性。仲裁机构或者临时的仲裁庭是民间性的,仲裁机构通常都附属于各国的商会组织下,比如中国的贸促会,下面就有中国国际经济贸易仲裁委员会和中国的海事仲裁委员会。那么,仲裁员也是民间的,一般的仲裁员总是大学的教授,或者律师,或研究机构的研究人员,或者是知名或德高望重的商人,更多的是专家型的。而仲裁解决纠纷是完全建立在公司、企业,也就所谓的当事人的,自愿的基础上。也就是说,要由双方在合同中用一条仲裁条款来约定,在发生纠纷之后,由哪个机构仲裁裁决。由于仲裁是当事人自我意志的表示,体现愿意把纠纷的解决交给第三方。如此一来,通常就要求仲裁的裁决是一裁终决(Finally)。不能自己说要交给这个机构解决,但是一旦裁决作出后,发现对其中一方不利,就没完没了,一而再,再而三地通过一审、二审试图改变原来的裁决。所以,一般来说,仲裁的民间性以及自愿性必然要求一项仲裁裁决是终决的。正因为仲裁的民间性,而世界各个国家都极力鼓励发展本国公司与外国公司之间的经济贸易关系。所以在很多时候,都将仲裁制度视作国际贸易法的一部分,是促进国际商业活动,构成一个国家良好的法律环境的组成部分。各个国家都感到承认了执行一项在外国由民间人士出具的,并且受到本国当事人同意的这种仲裁裁决,就并不是那么敏感了,也不会认为了承认了外国的裁决就是承认了外国的司法权。实际上,在20世纪20年代,全世界已经开始了向承认和相互执行外国仲裁裁决的方向努力。曾经在瑞士日内瓦,达成了两项国际公约。并在1958年联合国成立以后,达成了一项公约,承认执行外国仲裁裁决,简称《1958年纽约公约》,我们国家于1987年参加了这项公约。到目前为止,有一百几十个国家参加了这个公约,几乎所有与中国有贸易往来的大国都是它的缔约国。虽然我国参加的公约也不少,但是只有这个公约我们是最直接引用的,并使我国的公司、企业通过引用这项公约来获得相应的利益保证和权利的保证。自从1989年的香港高等法院执行了第一件中国国际经济贸易仲裁委员会所做出的仲裁裁决以后,到现在为止,中国国际经济贸易仲裁委员会做出的仲裁裁决已经在香港执行了几十件,在美国、意大利、新加坡、法国、日本、韩国等等国家都执行了几十件。到目前为止,还没有任何一项法院就商事关系和经济贸易纠纷所做的判决在上述国家得到承认和执行。所以说,对我们国家而言,这项公约所显示的作用是最最明显的。最近,中国国际经济贸易仲裁委员会在这方面的声誉已越来越高。它与巴黎国际商会、瑞典斯的哥尔摩商会仲裁院、美国仲裁协会以及伦敦国际仲裁院等等都建立了相当良好的关系。凡是跟中国有贸易往来关系的公司和企业,外国法律工作者和律师都了解中国国际经济贸易仲裁委员会。明、后天巴黎国际商会仲裁院、瑞典斯的哥尔摩商会秘书长、美国仲裁协会的一名负责人都要在上海与中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会就有一个专门会议,这种形式的会议每年都要召开一次,来商量协调问题。当然它们也希望通过仲裁的方式与中国国际经济贸易仲裁委员会抢市场。

 

既然大家都了解仲裁这种方式跟诉讼相比,有这样或那样的特点或优势。尤其是大家都知道的,在中国的司法制度中,大家都深恶痛绝的一种现象就是地方保护主义。这种地方保护主义在中国的仲裁当中,不能说100%没有,但可以说很大程度上是没有了。它不受任何的行政干预。尽管有的人试图要通过各式各样的途径对仲裁施加影响。但是因为仲裁员跟随法官不一样,法官是在法院里的,在做出一项判决时,你是这么认为,但是法庭的庭长不这么认为,这项判决就不能签发和打印。另外还要经过法院院长、副院长的同意。否则这项判决要生效也是没门。再往上,如果政法委或副市长来干预一下,又没办法了。这就是中国的特点。然而在仲裁的过程中,就我实际的感受而言,从未有过任何政府官员试图来影响我。因为,我是大学的教授,在仲裁机构从事仲裁业务,大学校长只能管学生教好了没有、科研成果出来了没有,却无法要求在某个案件中,必须按照他的意思来办。我只是临时在仲裁机构工作,等到案件结束以后,仲裁机构和我本人就没有任何直接的上下级关系。我的工资、奖金都不是仲裁机构给的,而是学校里给的。仲裁员在仲裁案子的时候,是抱着三不管的态度。正因为这样,它的中立性和独立性就可得到保障。相反地,法院就无法做到这样。比如副市长额外要求法院做一个不利于外地当事人的判决,而法院不服从的话,那明年的财政预算就有问题了。

 

仲裁的上述优越性还有一个前提条件,就是仲裁员的个人品德、他对法律的理解以及他个人的素质。但另外一方面,当事人用仲裁方式来解决纠纷还有一个非常重要的前提条件,就是要在合同当中订立有效明确的仲裁条款,也就是在合同当中要明确写道:凡是因本合同而产生的,或者因履行本合同所引起的纠纷应提交某某仲裁机构仲裁解决,比如中国国际经济贸易仲裁委员会或者杭州仲裁委员会。愿意的话,还可以到瑞典、法国巴黎等等仲裁机构。不能泛泛而论:凡是发生纠纷,既可诉讼解决,也可以仲裁解决。如果仲裁意愿不明确,不是唯一选择,仲裁条款就无效。事实上,一些明确、具体的仲裁条款看起来是很简单的事情。但是我们在实践当中发现,许多案件的当事人仲裁意识有了,便对一个明确、具体的仲裁条款的含义却不理解。比如,以下这个案件,山东齐鲁制药厂与美国一家公司发生了纠纷,合同中就规定一旦发生纠纷可以由中国国际经济贸易仲裁委员会,也可以交给瑞典斯的哥尔摩商会仲裁委员会仲裁解决。结果,在发生纠纷以后,其中一方在山东法院提起起诉,另一方则认为仲裁条款中规定了两个仲裁机构,所以是无效的。最后,最高人民法院就认定,象这样指定两个仲裁机构的仲裁条款是有效的,可以执行的。只要当事之一首先在其中一家仲裁机构提起仲裁就应当得到支持。但是,事实上,在80年代,我们国家包括最高法院和自己的仲裁机构在内,都认为这样一个仲裁条款选定两个仲裁机构是无效的。我就曾经遇到过类似的另外一个案件,上海淞江茅岗乳胶手套厂案件。80年代,由于乳胶手套的生产引起了背对背信用证,引起了无法出口交货的矛盾。合同中约定,可以在中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁,也可以在美国仲裁协会或双方同意的第三国仲裁。因为当时,我们整个仲裁界都认为由于这种选定不是唯一的仲裁机构,所以这个仲裁条款无效。所以中国国际经济贸易仲裁委员会也拒绝接受这个案子。中方考虑到如果到美国去起诉是劳民伤财,最后就到中国法院起诉,最终拿到的判决书就是承认这是外方的责任,但是钱却一分也拿不回来了。所以说,订立一个明确、具体的仲裁条款是非常重要的。不然就会产生分歧。比如湖北省高级人民法院在两年前就审理过这么一个案子。香港的两家公司与湖北的一家公司订立一份合同,合同上说,凡是发生纠纷,应提交香港按香港法律进行仲裁。结果真的发生了纠纷,但是合同中约定的是适用中国法律来解决纠纷。外方就在中方的法院提起诉讼,要求中方公司赔偿,但是中方提出合同中有仲裁条款,可是香港公司称仲裁条款约定不明确。按照中国法律的规定,仲裁条款应具备三个条件:要有仲裁的意思表示;要有明确、具体的仲裁争议事项;还要选定仲裁机构。这第三个条件没有,按照《中国仲裁法》第十六条的规定,这项的仲裁条款是无效的。最后,湖北最高法院也要认为这个仲裁条款无效。但是由于是涉外案件,按照1995年最高人民法院《人民法院处理外国仲裁和涉外仲裁若干问题通知》的规定,如果地方法院要确认一项仲裁条款的无效,必须报最高法院批准。最高法院经过审查认为,尽管合同规定用中国法律来解决合同纠纷,但是并没有约定关于仲裁条款也要用中国的法律。既然合同中的仲裁条款约定在香港仲裁,而根据香港的法律,这项仲裁条款是有效的,是可以执行的(Endorsable),所以应当到香港去仲裁。尽管这个案件最终还是可以仲裁,但是时间已经过去好几个月了,对双方而言都是十分不利的。所以我们说,在起草合同时,仲裁条款的明确规定就是非常非常重要的。否则为了解决纠纷的方式还要打一场官司,那就得不偿失了。

 

最后,再来谈一下中国涉外仲裁裁决在境内和境外的执行。中国国际经济贸易仲裁委员会以及杭州、嘉兴、宁波等仲裁委员会所做出的仲裁裁决都可以在中国境内获得相应的执行,但是大家都担心是否会有地方保护主义。应该说,在中国目前的法律制度下,是避免不了的,法院判决尚且要打白条,那么能对仲裁裁决的执行寄予高于法律判决的期望吗?显然是要求过高了。但是仲裁这种大多由专家所做的裁决,在很多情况下,至少可以做到更加公平、迅速及时地解决纠纷。在实际上,不要担心所谓的地方保护主义。

 

另外如果是一项涉外的仲裁裁决,根据最高法院批复的有关精神,如果要在中国境内承认和执行,要通过地方保护主义就很困难。因为最高法院95828号批复的通知明确要求,如果不执行中国的一项涉外仲裁裁决,当地法院就必须报经最高法院批准。也就是说,不执行一项涉外仲裁裁决的权利已在于最高法院,而不在地方法院。所以,相比较而言,最高法院的作用力更远,也就更超脱了。

 

还有一个问题,中国的涉外裁决到境外,包括香港地区。因为与香港地区的相互承认执行仲裁裁决的安排也已经达成了。1997年后,香港回归祖国。在此之前香港原来是根据英国政府在参加《1958年纽约公约》时所作的声明,将祖国大陆的仲裁裁决看成是一个外国的仲裁裁决来执行的。但是,97年以后,香港与内地之间的关系就不再是国与国之间的关系,再要引用58年的公约就没有法律依据了。而是根据中央政府的一项声明,外国做出的一项裁决在香港的承认和执行。但是却没有办法用有关的法律或者公约来执行祖国大陆的仲裁裁决。这其中的空缺对我们祖国大陆的公司、企业是十分不利的。经过最高法院和香港律政司的相互交流,最终达成了一个关于内地和香港特别行政区承认及执行其仲裁裁决的安排。根据这个安排,我们祖国大陆的仲裁机构,包括浙江的杭州、宁波、嘉兴等等的仲裁机构所作的仲裁裁决都可以在香港地区获得承认和执行。而且香港地区承认和执行的法院是香港高等法院。到目前为止,我们所了解的一百多个案件当中,中国国际经济贸易仲裁委员会所做出的裁决,由于裁决做出过程中存在程序上的缺陷,而导致不被香港地区执行的只有一件。所以从这个角度来看,大家就可以理解在处理国际贸易经济纠纷时,如何善于利用仲裁这种方式来解决。另外,尤其要注意,现在对于一些中小项目,外方都同意在中国仲裁。但是对于一些比较大的项目,外国公司、企业都坚持要在瑞典或巴黎仲裁。虽然在有的情况下不得不接受,但是还是要考虑有关的后果。因为到这些地方仲裁的费用相当惊人的。作为中国的当事人,如果实在不行,可以选择一种中立的方式。比如,凡是发生纠纷,交由国际商会仲裁员来解决,但是仲裁地点设在中国香港地区,或者在新加坡。因为相比较而言,这些地方离祖国大陆比较近,另外,在这些地方中文都很通用,这就对于自己实体权利方面是有利的。这就是所谓的退而求其次。谢谢大家

 

 

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