我国从20世纪80年代实行对外开放，吸引外资、外国先进技术和管理经验的政策，外资以直接投资的形式对境内企业并购的序幕就已经拉开，进入21世纪外资对境内企业并购的策略、规模及对我国经济的影响均发生不可同日而语的变化。在这一过程始终伴随着吸引、利用外资与中国企业自主发展、国有资产流失及国家经济安全的关系的大讨论。20世纪90年代，中策公司通过先与境内国企签订合资协议，然后将取得的股权注入海外上市公司，再利用股市筹集的资金缴纳对合资企业的出资。中策以这种高超的资本运营手段先后对境内橡胶轮胎行业的国有企业进行了一系列的收购。1992年，仅中策华侨（集团）有限公司就一揽子收购了泉州市37家国有企业。一时间全国震动，引发了经济学界和企业界关于外资是否炒卖国企的争论。2005年美国私人股本投资公司凯雷与徐工集团工程机械有限公司签订出售控股权的协议，凯雷将以3.75亿美元（约合30亿无人民币）取得徐集团85%的股权。然而，因为国内企业三一集团竞购徐工。三一集团总裁向文波通过个人博客抛出国家战略产业不可以被外资控制、不可贱卖的论调，迅速引起公众、学者、投资者的大讨论。经济权利的民族主义情绪迅速升腾，不仅导致凯雷徐工的交易迟迟不能获批，而且引起政府重新规范外资并购，对战略性行业的并购加强审核监管。2006年“两会”期间全国政协委员、原国家统计局局长李德水对外资并购特别是“斩首收购”提出强烈质疑，这一问题引起了许多代表委员的关注，成为“两会”焦点话题之一，全国工商联还专门向“两会”提交了《关于建立国家经济安全体系的建议》。对外国投资者并购境内企业单纯地凭借民族情绪的冲动，是无法理性地看待这一问题是的，这种态度不仅与我国对外开放，吸引外资的国策不相符，而且与WTO体制下世界经济一体化的潮流也难以相融合。对外资并购境内企业，我们应该多角度地进行透视，综合全面地衡量其得失，最终从法律的层面寻找妥善、合理的对策。

　　一、    外国投资者并购战略及其对我国经济的影响

　　我国加入WTO以后，在允许外商投资进入的行业或领域方面，随着国有企业改革的深化和“入世”过渡期的结束，已经进一步放松了管制，放宽了市场准入，开放了金融、保险、电信、法律、会计、建筑、旅游、教育、运输等服务贸易领域，改善了外国服务供应者进入上述领域的条件。为促进外商投资，政府鼓励跨国公司通过受让股权、买断资产等不同方式参与国有企业的改组、改造；允许国有企业向外商出售股权、资产；除关系国民经济命脉和按照我国对外承诺必须由中方控股的企业外，根据产业政策和行业特点适当放开了外商投资所占的股权比例；积极探索外商投资企业上市和国内上市公司向外商投资企业转让部分股权的工作；在符合国家有关法规和外商投资产业政策的前提下，允许金融资产管理公司向外商出让其拥有的企业股权、实物资产和债权。中国经济的持续高速增长和更加宽松的投资环境，为国外跨国公司将中国资本市场作为其全球战略投资的重要环节提供千载难逢的大好时机。外国投资者的投资并购也随着社会经济和市场环境的变化而进行调整：自上世纪80年代以来，企业并购重组发生了战略性转变。20世纪80年代的并购重组主要是为了降低和分散经营风险，90年代的并购重组主要是为了扩大企业规模和实现一体化经营，进入21世纪后的并购重组则主要是以提高核心竞争优势为基础的战略并购，众多跨国公司在国内并购呈现出新的动向：（1）外商由过去与中资的“合作型”关系转向“控制型”关系的倾向明显。外国跨国公司以直接投资控股、增资扩股、股权置换等方式并购，由最初的合资、合作逐步转向谋求控股式并购及独资经营的方向过渡，并购投资所占的比重不断地提高；（2）跨国公司在华并购从过去单向选择，发展为有计划、有步骤的战略行动。其投资、并购行为更加具有战略性、长期性和系统性；（3）并购的规模和产业范围不断增大，产业资本与金融资本高度结合，投资并购由非上市公司扩展到上市公司。据官方统计，2004年，中国合同利用外资金额1534.79亿美元，同比增长33.38%；实际利用外资金额606.30亿美元，同比增长13.32%.其中，外资并购为240亿美元，同比增长近70%.截止2005年，外资初期阶段以法人股的方式共有121家外资公司持有81家上市公司81.71%亿股的股份，涉及的行业主要集中在制造业和加工业。在制造业中，并购由过去的劳动力密集型企业逐渐转向资金、技术密集型企业，如石油化工业、电子及通信设备制造等制造业、汽车行业、医药行业等；服务业由商业、酒店业等传统产业拓展到金融、通讯、物流、公用事业等高门槛行业。 [1]（4）并购活动整体布局、力求建立在我国产业中的控制体系，市场垄断倾向趋势日益明显。从跨国公司对我国工程机械行业的并购可见其整体布局意图明显。如美国的卡特彼勒公司从1995年与徐州工程机械集团建立的第一个合资企业起，就着眼于对中国工程机械的整体并购战略。在完成对徐工的部分控股之后，又兼并了山东工程机械厂。最近，又在试图通过控股投资方式，收购厦门工程机械有限公司。同时，还在谋求并购三一重工股份有限公司、广西柳州工程机械集团、河北宣化工程机械集团。如果这一布局得以实现，就等于掌控了整个中国机械工程行业。又如福建省泉州市41家国有企业被外商成片收购，`我国医药行业最大的13家外商投资企业中，大多已被外商控股。移动通信市场的3/4已被摩托罗拉、诺基亚、爱立信等公司占领。事实上，在化妆品、洗涤剂、胶卷、饮料等行业外资垄断的态势已经形成，并且这种垄断趋势正进一步向通讯、网络、软件、医药等行业扩展。目前，在我国外商直接投资方式中，合资经营、合作经营、合作开发比重明显下降，外商独资经营比重大幅上升。从2005年1-10月份利用外资的情况看，中外合资、合作企业实际利用外资比去年同期分别下降11.76%和42.83％，而外商独资企业和外商投资股份制企业同比增加4.72％和 43.63％。（5）并购策略采取“斩首行动”。将并购目标锁定在大型企业、行业龙头企业和优势企业，并且这些企业必须是处于未来预期年收益高于15％的行业。真可谓“鞭打领头羊”。

　　近年来外国投资者对我国境内企业投资和并购的产业主要以下领域：（1）有完整成熟销售渠道的服务业，主要是银行和证券业。2004年、2005年，汇丰参股交通银行、汇丰保险集团收购平安保险股份，美国新桥收购深圳发展银行股权，香港查氏集团参股上海爱建信托，德勤并购中国会计师事务所、摩根士丹利收购永乐家电股权等。 [2]（2）在国际和国内市场上进行同行业的竞争性收购，主要是针对制造和具有巨大市场规模和长期增长潜力消费品生产行业。2004年、2005年仅啤酒行业，就经历了世界最大企业AB收购哈尔滨啤酒、英格兰纽卡斯收购重庆啤酒、荷兰喜力参股粤海啤酒等大型并购案例。（3）高耗能、高污染行业；（4）关系到国家安全的战略资源或者国际民生的重要行业，譬如某些涉及国防军工的有色金属行业、稀缺资源行业以及钢铁、能源、石油、供水供热等关键生产部门或企业都有可能成为战略投资者或者恶意收购的目标。（5）基础材料行业。例如，世界排名第一的米塔尔钢铁以3.17亿美元对华菱管线股权的收购，还有美国UNIFIINC重组广东平涤纶公司。2005年11月10日，水泥行业世界排名第一的拉法基瑞安水泥宣布，将以3800万美元的价格购入四川双马投资集团100%的股份。协议约定，拉法基瑞安将总投资的约1.6亿美元用于双马集团所承担的债务和改善生产设备。双马集团总资产15亿元，拥有15个子公司。收购双马后其在中国的水泥生产量将达2100万吨。

　　外商投资者在我国所实施的一系列并购行动，往往出于以下动机：（1）分享中国行业增长带来的利润；我国成长最快的装备制造业，仅2004年全行业的利润高达10000亿元以上，其中，国有及国有控股企业的利润就近4800亿元，占全行业的45%以上。并购装备制造业的红筹股国企，诸如徐工、柳工等企业，就等于掌握全行业的利润流。（2）扩大中国消费品市场的占有率，收购国内有成熟销售网络的公司；（3）出于消灭竞争对手，推广其自有品牌战略布局；（4）因全球产业战略转移，寻找原材料生产地，而进行纵向并购。（5）由于土地资源的制约，导致外商采取并购的方式投资。 [3]

　　吸收跨国公司的并购资金，一方面，可以加快我国融入经济全球化的步伐，有利于国有经济布局的战略性调整，有利于实现对国有企业的重组，增强企业的竞争力和可持续发展能力。另一方面，由于外商投资的战略目标与我国政府的战略目标并不一致，外商并购国企的根本目的在于扩大外资企业在中国市场的份额，获取更多的投资利润甚至是垄断利润。外国投资者实行并购的主观目的不可能是帮助国有企业脱困和转制，而是为了占有在我国的市场份额、营销渠道或与其关联配套企业开展合作。因此，外资并购就不可避免地带来一些问题。我们应当采取适当的应对之策，减轻其负面影响，把合理利用外国并购资金同时确保经济安全作为一个长远战略。

　　外商投资者对我国境内企业的并购，在带来资金、技术、人才和先进的管理经验，改善境内企业治理机制，增强活力和竞争实力的同时，也会带来诸多负面影响：（1）潜在的产业空心化危机，影响我国产业调整。制造业是国家的核心产业，装备制造业又是制造业的龙头。外资对装备制造业排头兵企业的并购，从根本上动摇了我国的产业根基，从而对我国产业结构优化升级产生至关重要的影响。主要行业的排头兵企业被大量并购，就等于竞争优势转移、竞争资源流失，从而在增强竞争对手竞争优势的同时弱化了我国产业的整体竞争力。外资对我国重要产业大型企业的并购还会固化我国产业在国际分工中的不利地位。我国装备制造业虽然规模较大，但是由于缺少核心技术优势，在国际产业分工格局中长期处于低端，如果一批优势企业再不断被并购，那么，我国装备制造业就将长期被锁定在产业分工格局的低端。（2）自有品牌、自主知识产权和工艺的丢失；外资投资者排挤或取消中国自有品牌主要采取以下策略：一是取得内资企业绝对控制权，并在制定公司发展战略时做出对中方品牌不利的决策，如减少对中方品牌的投资和技术革新、压缩产量，对自己的品牌则全力支持，使中方品牌由于缺乏创新而渐渐失去生命力并最终陨落，中方企业就沦为外企品牌的加工厂。二是借内资企业之力封杀中方品牌。外企不能控股的，他们大力推介自己的品牌，将中方品牌搁置一边，使其渐渐失去生命力。三是外企以较少的资金买断中方品牌使用权，束之高阁，使其再无出头之日。如20世纪80年代，飞利浦买断“孔雀”电视的品牌使用权，而“扬子”冰箱在与西门子合资时约定“封存”“扬子”品牌60年。（3）造成国家对战略资源潜在的失控状况，必将危及国家经济安全。我国有些企业不仅是行业排头兵生产企业，而且承担一定的军工任务。这样的企业如果也被外商整体控股，不仅危及国家经济安全还会播及到国防安全。 [4]外资通过股权并购的方式一旦对我国的银行实施控制必然会弱化我国政府对银行的监管，导致我国宏观调控政策难以奏效。（4）造成多重利益流失。首先是战略利益流失，行业排头兵企业是国家战略利益的主体，关系到产业安全和国家经济安全，这些企业被大量并购，直接造成国家战略利益受损，加大了安全风险。其次是直接的经济利益流失。再次是国有资产流失。 [5]

　　外资对境内企业的并购利弊并存，但是在经济一体化的今天，总体上讲，仍然是利大于弊，得大于失。因此，我们不能因外资并购对国有经济可能造成的冲击和侵蚀而，而因噎废食，拒外商并购资金于千里之外。 [6]当然，地方政府在招商引资推动企业改制过程中，出于追求政绩的需要，片面地理解“不求所有，但求所在”、“以市场换技术”，不考虑自主发展和国家宏观经济安全，同样是不可取的。因为失去自主性的发展只能是通向奴役之路。中国引进和利用外资的过程也是外商利用国企资源的过程，需要双方反复搏弈、讨价还价。如何用好外资并购这把双刃剑，以实现中外双方互利共赢的开放战略值得我们深入地反思。当前，在推进产业结构升级、加快国有企业改革重组过程中，既要努力扩大开放，积极引进外资，加快结构调整和重组改革，不断提升我国产业的规模和水平；又要在开放中保持自主和理性，在对外合作中保持自主、发展自我。 [7]

　　二、    从WTO规则看外国投资者并购我国境内企业

　　WTO确立的基本原则是支撑WTO的框架基础，也是WTO所彰显精神的体现。这些原则是：最惠国待遇原则、国民待遇原则、透明度原则、逐步实现自由化原则、市场准入原则以及发展中国家更多参与原则。其中最惠国待遇原则、透明度原则和发展中国家更多参与原则属于一般性原则，适用于WTO货物贸易、服务贸易和投资协议，而另外三项属于特定义务，需要各缔约方通过谈判达成具体承诺并加以实施。但无论是一般性原则或特定义务，这几条原则从不同侧面保证了建立一个规范、透明和逐步实现自由化的投资环境。《建立WTO协定》附件一A“货物贸易多边协定”中的《与贸易有关的投资措施协议》（以下简称《投资措施协议》）确立的宗旨是：使世界贸易得到进一步的扩大，并逐步实现自由化，便利跨国投资，保证自由竞争。要达到这个目的，各国采取的投资措施不能对国际货物贸易产生扭曲和限止。

　　WTO将国民待遇原则拓宽到了包括货物贸易中与贸易有关的投资措施在内的其他领域。国民待遇原则在国际直接投资领域表现为，东道国对外国直接投资的待遇与本国同类投资相同，也就是说，对与外国投资者利益相关的诸如税收、销售市场、投资领域、外汇以及争议解决途径等方面，内、外资企业享受同等的待遇。因此，国民待遇原则提供了切实的、可比照的平台，使外国投资者与本国投资者可以在相同的条件下竞争。 [8]按照国民待遇原则，我国作为WTO的缔约国须保证其他缔约国的投资者在我国境内享有与我国投资者相同的待遇。《投资措施协议》中明确而具体的规定适用关贸总协定的国民待遇原则，即任何成员都不得使用与GATT第3条或第11条不一致的任何与贸易有关的投资措施，并在该协议的附件中列举了与国民待遇原则不相符合的与贸易有关的投资措施。这些措施包括：要求企业购买或使用国内产品或来源于国内渠道供应的产品，不论这种具体要求是规定特定产品、数量或价值，还是规定购买与使用当地产品的数量或价值比例；（2）限制企业购买或使用进口产品的数量，或与其出口当地产品的数量或价值相联系。列入禁止清单的只有当地成分要求、贸易（外汇）平衡要求、国内销售要求、进口用汇限制等四项对外国投资者的限制性要求，并非将与贸易有关的所有投资措施均纳入其中。另外，该协议所禁止的只是成员国对来自其他成员国投资的限制性措施，对成员国所采取鼓励和吸引外资的措施并不加以干预。《投资措施协议》不仅规定所有例外规定都使用于该协议的各项规定，而且规定发展国家成员可以暂时自由背离适用国民待遇原则和数量限制规定，允许发展国家成员和不发达国家成员背离这一原则的期限分别为5年和7年。根据透明度原则，各成员国政府必须自查其法律、法规，若发现与《投资措施协议》相抵触之处，也就是说，如果违背国民待遇原则和禁止一般数量限制原则，并且有当地成分、贸易平衡、进口替代、进口用汇和国内销售要求，这些对投资限制措施的，则有义务在加入世贸组织90日内正式通知世贸组织相关机构，并说明哪些不符合世贸组织规则，以便限期改正。该协议按照不同类型的国家分别规定了不同的过渡期，其中发达国家为2年，发展国家为5年，最不发达国家为7年，各国需要在此期限内修改其法律、法规以符合协议的要求。为了督促各成员国履行义务WTO建立了《贸易政策审议机制》（TPRM），其中，A段规定：“TPRM的目标是：通过提高各成员国贸易政策和做法的透明度并使之得到更好的理解，促进成员更好地遵守多边贸易协议和可适用的诸边贸易协议规则、纪律和在各项协议下所做的承诺，从而促进多边贸易体制更加平稳地运行。为此，审议机制可以对成员国的全部贸易政策和做法及其对多边贸易体制运行的影响进行定期的评价和评估。”TPRM是WTO的一项监督机制，它可以采用经济标准和法律标准对各国的全部贸易政策和做法进行评价和评估，提高其透明度，督促接受审议的成员国改进其贸易政策，履行作为WTO成员国的义务。

　　《投资措施协议》留有广阔的例外空间。该协议第3条规定1994年GATT规定的所有例外都视情况适用于该协议的规定。就国民待遇的例外来说，主要涉及GATT第20条一般例外中的公共道德、环境保护、保护知识产权等和第21条规定的安全例外。禁止一般数量限止原则的例外则允许发展中国家成员可按有关条款为建立特定工业提供必要的关税或为国际收支目的而实施的数量限制。这些例外为该协议的实施提供了一定的弹性，有利于各国自己的实际情况来进行调整。

　　我国加入世界贸易组织，对贸易政策的透明度，贸易政策的统一实施，逐步放开价格，实现人民币经常项目下的可兑换，国民待遇原则，关税的减让，逐步取消非关税措施 ，保护知识产权，逐步开放服务业市场做出了承诺。加入世界贸易组织后，我国政府一直在积极履行成员国的各项义务，兑现所作出的承诺。

　　市场准入虽然属于WTO《服务贸易总协定》的特定义务，但是加入WTO意味着我国必须通过谈判开放新的投资领域、拓展投资方式、并逐步取消以往对投资的诸多限制。首先，根据市场准入的要求，我国将进一步扩大对外开放的领域并取消地域限制，尤其是，将要对所有的主要服务业领域逐步开放，在商业、外贸、运输、医疗、教育、金融、保险、电信及各类中介机构等领域进一步放宽、直至完全取消外资限制。其次，从投资方式来看，加入WTO意味着取消以往对投资方式的限制，并拓展新的投资方式，建立我国有关外商并购、资产重组、推动国际流行的BOT投资方式、允许外国公司设立分公司、允许外商投资企业发行股票、扩大投资性公司经营范围，以及特许权转让方面的法律制度。第三、从投资比例看，市场准入要求我国逐步减少和取消对外商投资比例的限制。例如，根据中美达成的协议，中国将允许外资在所有通信服务业中占49%的股权，同时增加值服务项目在2年内，传呼服务在3年内，外资可占有50%的股权。在证券业，我国同意外资拥有保险公司50%的所有权，对于非人寿保险公司，我国加入WTO后将允许其拥有51%的股权，并可在2年内设立全资子公司，再保险领域在加入WTO后全部开放，100%无限制。可以看出，市场准入原则通过要求取消投资领域和地域限制，扩大投资方式、业务范围以及投资比例，将从多方面取消我国在投资政策方面的限制条件，实行和国际通行方式接轨。加入WTO，我国将面临一次前所未有的市场开放，尤其在服务部门。由于当前我国的服务业仅占国民经济的39%，远远小于全球61%的平均水平，因此可以预计，服务业将成为国外跨国公司我国投资的重要领域。

　　国民待遇原则要求，我国必须保证其他缔约国的投资者在我国境内享有与我国投资者相同的待遇，在投资措施上不得歧视外国投资者。给予国民待遇是WTO《投资措施协议》（TRIMS）的基本原则。加入WTO后我国将在投资方面实施明确的国民待遇。为了落实国民待遇取消“当地化含量”限制，我国在加入WTO后，已经修改外商投资企业法，废除有关购汇和采购国内原材料、出口比例的限制。

　　透明的投资环境意味着稳定的、可靠的和可以理解的投资状态。根据透明度的原则，我国已经或正在改革对外商投资的检查和审批程序，并增加政策的透明度。除了必须定期向WTO通报有关投资政策外，还需要建立一个政策公布机构，及时公布外商投资政策，并确保政策在实施前，外资公司能得到相关通报。通过实施国民待遇和透明度原则，对于促进我国形成平等、稳定、规范的竞争环境和可预见的投资环境必将发挥重要作用。

　　从WTO的角度来看，当前外商投资者在我国以并购的方式全方位地攻城掠地是我国加入WTO后兑现承诺，履行成员国义务，进一步扩大投资领域开放的必然结果。对此我国在投资领域落实国民待遇措施除了兑现承诺取消对外商投资的限制措施外，应将重点放在取消对外商投资者给予的“超国民待遇”，2007年3月16日由十届人大五次会议通过的《中华人民共和国企业所得税法》将内外资企业的所得税统一规定为25%，表明我国政府为建立国内投资市场公平的投资环境已经迈开步子。《投资措施协议》留有广阔的例外空间，在公共道德、环境保护、保护知识产权、安全等方面都规定了例外，对外商投资者并购问题上，我国必须充分利用好这些例外，维护国家经济安全，在合作中走自我发展的道路。此外，对外商投资者并购境内企业的审查方面应当在WTO《投资措施协议》所提供的弹性空间内，灵活执法。既然投资领域的国民待遇并不是覆盖所有的投资领域，而是有例外、有保留，《投资措施协议》并未要求漫无边际的开放，我们也完全没有必要作茧自缚。上个世纪90年代中期以后，印尼放宽了对外国直接投资的限制，废除了股权比例限制。在其签署的《金融服务协议》中，印尼承诺允许外资对非银行金融机构和公开上市公司拥有100%的所有权。但是，印尼超常规的金融自由化和投资自由化埋下了隐患，以至在东南亚金融危机中印尼遭受了重创，经济投资环境极度恶化。这一历史教训我们必须引以为戒。

　　三、《外国投资者并购境内企业暂行规定》的价值取向

　　商务部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家工商行政管理总局、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局令2006年第10号联合公布《外国投资者并购境内企业暂行定》（以下简称《并购暂行规定》）。《并购暂行条例》作为专门规章，在结构上由五部分组成：第一章、总则；第二章、基本制度；第三章、审批与登记；第四章、外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司；第五章、反垄断审查。它对外国投资者并购境内企业进行了全面而系统的规范。体现了进一步开放资本市场，坚持自主发展经济的价值取向。具体表现在以下几个方面：

　　（一）吸引外资、国外先进技术和管理经验与保护国家经济安全并重

　　《并购暂行规定》第一条明确规定：“为了促进和规范外国投资者来华投资，引进国外的先进技术和管理经验，提高利用外资的水平，实现资源的合理配置，保证就业、维护公平竞争和国家经济安全，依据外商投资企业的法律、行政法规及《公司法》和其他相关法律、行政法规，制定本规定。”第二条，将外国投资者并购境内企业的范围和方式归纳为二种类型：（1）股权并购。外国投资者购买境内公司（非外商投资企业）股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业；（2）资产并购。外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。它划定的范围不限于旨在取得境内企业控制权的并购，而且包括一般的投资参股，可见，其调整实际上含盖了外国投资者境内投资的绝大部分领域。另外，《并购暂行规定》对利用特殊目的公司在境外上市融资，其股东以其所持公司股权，或者特殊目的公司以其增发的股份，作为支付手段，购买境内公司股东的股权或者境内公司增发的股份，这种利用外资的特殊形式售出了特别规定。其中，第三十九条将特殊目的公司定义为：“特殊目的公司系指中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司。”第四十八条规定，特殊目的公司的境外上市融资收入，应按照报送外汇管理机关备案的调回计划，根据现行外汇管理规定调回境内使用。融资收入可采取以下方式调回境内：向境内公司提供商业贷款；在境内新设外商投资企业；并购境内企业。第九条规定，外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例高于25％的，该企业享受外商投资企业待遇，低于该比例者不享有外商投资企业待遇。另外，该条还对离岸公司在境内的投资待遇作出了相应的规定。

　　《并购暂行规定》在积极促进外国投资者境内投资和并购境内企业的同时，还注重从资源、环保、产业政策、经济安全和民族品牌保护等方面，保护国内企业及产业可持续地的自主发展。第四条规定，外国投资者并购境内企业，应符合中国法律、行政法规和规章对投资者资格的要求及产业、土地、环保等政策。依照《外商投资产业指导目录》不允许外国投资者独资经营的产业，并购不得导致外国投资者持有企业的全部股权；需由中方控股或相对控股的产业，该产业的企业被并购后，仍应由中方在企业中占控股或相对控股地位；禁止外国投资者经营的产业，外国投资者不得并购从事该产业的企业。被并购境内企业原有所投资企业的经营范围应符合有关外商投资产业政策的要求；不符合要求的，应进行调整。第十二条规定，外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。当事人未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施，以消除并购行为对国家经济安全的影响。第十五条 并购当事人应对并购各方是否存在关联关系进行说明，如果有两方属于同一个实际控制人，则当事人应向审批机关披露其实际控制人，并就并购目的和评估结果是否符合市场公允价值进行解释。当事人不得以信托、代理持有或其他方式规避前述要求。

　　（二）保护竞争，防止外国投资者并购境内企业形成垄断

　　《并购暂行规定》第五章对“反垄断审查”作了专章规定。第五十一条规定，外国投资者并购境内企业有下列情形之一的，投资者应就所涉情形向商务部和国家工商行政管理总局报告：（1）并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币；（2）1年内并购国内关联行业的企业累计超过10个；（3）并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到20%；（4）并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到25%.虽未达到前款所述条件，但是应有竞争关系的境内企业、有关职能部门或者行业协会的请求，商务部或国家工商行政管理总局认为外国投资者并购涉及市场份额巨大，或者存在其他严重影响市场竞争等重要因素的，也可以要求外国投资者作出报告。上述并购一方当事人包括与外国投资者有关联关系的企业。第五十二条规定，外国投资者并购境内企业涉及本规定第五十一条所述情形之一，商务部和国家工商行政管理总局认为可能造成过度集中，妨害正当竞争、损害消费者利益的，应自收到规定报送的全部文件之日起90日内，共同或经协商单独召集有关部门、机构、企业以及其他利害关系方举行听证会，并依法决定批准或不批准。第五十三条规定，境外并购有下列情形之一的，并购方应在对外公布并购方案之前或者报所在国主管机构的同时，向商务部和国家工商行政管理总局报送并购方案。商务部和国家工商行政管理总局应审查是否存在造成境内市场过度集中，妨害境内正当竞争、损害境内消费者利益的情形，并做出是否同意的决定：（1）境外并购一方当事人在我国境内拥有资产30亿元人民币以上；（2）境外并购一方当事人当年在中国市场上的营业额15亿元人民币以上；（3）境外并购一方当事人及与其有关联关系的企业在中国市场占有率已经达到20%；（4）由于境外并购，境外并购一方当事人及与其有关联关系的企业在中国的市场占有率达到25%；（5）由于境外并购，境外并购一方当事人直接或间接参股境内相关行业的外商投资企业将超过15家。该条体现了效果原则，使反垄断审查具有了域外管辖权。第五十四条规定，下列情况之一的并购，并购一方当事人可以向商务部和国家工商行政管理总局申请审查豁免：（1）可以改善市场公平竞争条件的；（2）重组亏损企业并保障就业的；（3）引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的；（4）可以改善环境的。

　　《并购暂行规定》的反垄断审查虽然只有四个条文，但是它毕竟确立了我国对外国投资者并购境内企业的反垄断审查制度。使外国投资者并购境内企业的事前申报审查，反垄断听证，以及并购是否属于豁免的情形有法可依。这对调整当前外国投资者并购境内企业明显的垄断倾向，保护我国公平、有效的市场竞争秩序具有重大的现实意义。

　　（三）设置并购条件，实行严格的程序监管

　　《并购暂行规定》对并购双方规定了具体的条件和严格程序控制。第二十七条规定，外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司，系指境外公司的股东以其持有的境外公司股权，或者境外公司以其增发的股份，作为支付手段，购买境内公司股东的股权或者境内公司增发股份的行为。以股权并购的条件是 ：（1）境外并购公司符合法定的资质。境外公司应合法设立并且其注册地具有完善的公司法律制度，且公司及其管理层最近3年未受到监管机构的处罚；除特殊目的公司外，境外公司应为上市公司，其上市所在地应具有完善的证券交易制度。（2）外国投资者以股权并购境内公司所涉及的境内外公司的股权应符合法定条件，即：股东合法持有并依法可以转让；无所有权争议且没有设定质押及任何其他权利限制；境外公司的股权应在境外公开合法证券交易市场（柜台交易市场除外）挂牌交易；境外公司的股权最近1年交易价格稳定。（2）外国投资者以股权并购境内公司，境内公司或其股东应当聘请符合法定条件的在中国注册登记的中介机构担任“并购顾问”。外国投资者并购境内企业的程序：（1）订立外国投资者购买境内公司股东股权或认购境内公司增资的协议；属于资产并购的，应由拟设立的外商投资企业与境内企业签署资产购买协议，或外国投资者与境内企业签署资产购买协议（2）被并购境内有限责任公司、股份有限公司的股东会（大会）作出决议；（3）报请主管部门审批，外国投资者以股权并购境内公司应报送商务部审批；（4）办理工商变更登记；（5）办理税务、海关、土地管理和外汇管理等登记手续。（6）支付价款。

　　《并购暂行规定》对特殊目的公司的管制尤其严格。其程序为：（1）特殊目的公司境外上市交易，应经国务院证券监督管理机构批准。（2）境内公司在境外设立特殊目的公司，应向商务部申请办理核准手续。（3）特殊目的公司以股权并购境内公司的，境内公司除向商务部报送审批文件，初审同意的，出具原则批复函，境内公司凭该批复函向国务院证券监督管理机构报送申请上市的文件。国务院证券监督管理机构于20个工作日内决定是否核准。境内公司获得核准后，向商务部申领批准证书。商务部向其颁发加注“境外特殊目的公司持股，自营业执照颁发之日起1年内有效”字样的批准证书。（4）并购导致特殊目的公司股权等事项变更的，持有特殊目的公司股权的境内公司或自然人，凭加注的外商投资企业批准证书，向商务部就特殊目的公司相关事项办理境外投资开办企业变更核准手续，并向所在地外汇管理机关申请办理境外投资外汇登记变更。（5）境内公司应自收到加注的批准证书之日起30日内，向登记管理机关、外汇管理机关办理变更登记，由登记管理机关、外汇管理机关分别向其颁发加注“自颁发之日起14个月内有效”字样的外商投资企业营业执照和外汇登记证。（6）境内公司应自特殊目的公司或与特殊目的公司有关联关系的境外公司完成境外上市之日起30日内，向商务部报告境外上市情况和融资收入调回计划，并申请换发无加注的外商投资企业批准证书。同时，境内公司应自完成境外上市之日起30日内，向国务院证券监督管理机构报告境外上市情况并提供相关的备案文件。境内公司还应向外汇管理机关报送融资收入调回计划，由外汇管理机关监督实施。境内公司取得无加注的批准证书后，应在30日内向登记管理机关、外汇管理机关申请换发无加注的外商投资企业营业执照、外汇登记证。如果境内公司在前述期限内未向商务部报告，境内公司加注的批准证书自动失效，境内公司股权结构恢复到股权并购之前的状态，并应办理变更登记手续。（7）自营业执照颁发之日起1年内，如果境内公司不能取得无加注批准证书，则加注的批准证书自动失效，并应办理变更登记手续。

　　三、    国有资产法对外国投资者并购境内企业规制的侧重点

　　我国实行的是以公有制为主体，多种经济成分并存的社会主义经济制度。国有企业是国有经济的组织表现形式，国有企业，尤其是国有大型企业是我国国民经济的支柱，对整个经济的稳定和发展具有主导地位。国有企业在社会经济生活中的地位和作用决定了其被外资并购必将产生重大的社会影响。不难设想，国有企业一旦被外资所并购，成为外商经营网络的组成部分，其所承载的实现政府关于国民经济与社会发展的政策目标，以及直接惠及国民的公益责任将无所寄托，势必对社会经济生活产生消极影响。所以，作为外资并购目标的国企，应当按照其与国计民生的关联度、在国民经济中的地位分别确认：哪些国有企业应当被并购、可以被并购、不能被并购，从中国经济发展与社会需要的实际，以及现有国企的整体情况出发，在尊重客观经济规律的基础上，坚持法制原则，强调政府的主导和协调，保证并购活动的公开、公平、公正。

　　国有企业及国有资产历来是我国规范的重点，与外资并购相关的现行规范性文件主要有，《利用外资改组国有企业暂行规定》（2003年1月1日）、《企业国有产权转让管理暂行办法》（2004年2月1日）、《企业国有资产监督管理暂行条例》（2003年5月13日）等。《并购暂行规定》第五条规定：“外国投资者并购境内企业涉及企业国有产权转让和上市公司国有股权管理事宜的，应当遵守国有资产管理的相关规定。”《利用外资改组国有企业暂行规定》第三条规定了利用外资改组国有企业的五种情形，即：国有产权持有人或国有企业的境内债权人通过向外国投资者转让全部或部分产权、股权、债权、资产或通过增资扩股，将企业改组为外商投资企业或新设外商投资企业。国有产权与股权的转让过程中，如果外国投资者受让的份额达到或超过控股额就会形成事实上的并购。国有资产法关于并购国有资产的导向和重点包括以下几个方面：（1）确保国有企业在相关行业的战略主导地位，保证国家经济安全。国有资产监督管理机构有义务保持和提高关系国民经济命脉和国家安全领域国有经济的控制力和竞争力，提高国有经济整体素质。（2）对国有企业的并购必须符合国家产业政策要求。企业经营范围属于《外商投资产业指导目录》禁止外商投资产业的，外国投资者不得并购；须由中方控股或相对控股的企业，外商参股后，应当保持中方控股或相对控股地位；（3）外资并购必须促进企业国有资产的合理流动、国有经济布局和经济结构的战略性调整，促进国有资本优化配置；注重引进先进技术和管理经验，建立规范的公司治理结构，推动企业技术进步和产业升级；（4）坚持公开、公平、公正、诚实信用的原则，防止国有资产流失，不得逃废、悬空银行及其他债权人的债权，不得损害职工的合法权益，保护外国投资者的合法权益；《企业国有产权转让管理暂行办法》要求企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，不受地区、行业、出资或者隶属关系的限制。企业国有产权转让可以采取拍卖、招投标、协议转让以及国家法律、行政法规规定的其他方式进行。在清产核资和审计的基础上，转让方应当委托具有相关资质的资产评估机构依照国家有关规定进行资产评估。评估报告经核准或者备案后，作为确定企业国有产权转让价格的参考依据。在产权交易过程中，当交易价格低于评估结果的90%时，应当暂停交易，在获得相关产权转让批准机构同意后方可继续进行。（5）探索有效的企业国有资产经营体制和方式，加强企业国有资产监督管理工作，促进企业国有资产保值增值，是国有资产管理部门的首要责任。

　　为保持和提高关系国民经济命脉和国家安全领域国有经济的控制力和竞争力，提高国有经济整体素质，国资委曾构想，中国利用自己的资产建立国家管理的大型联合企业，让这些企业控制所有它认为具有战备意义的领域，从石化产品到发电、汽车制造、航空、钢铁和金融等。国资委想在2010年之前将国家对煤矿的控制权从70%提高到78%.它计划建设10座大型钢铁厂，这些钢铁厂的所有权归国家所有。政府计划到2020年时，让这10大钢铁厂的产量从目前占总产量的50%提高到70%.这也许是应对外国投资者对我国重要产业的大型国有企业实施大规模并购的有效举措。

　　四、    公司、证券法架构中外国投资并购境内公司的空间

　　我国现行立法区分内、外资公司分别加以规制，外商投资企业法对外商投资有限责任公司的规定是作为《公司法》的特别法而独立存在的。但是，随着内外资企业所得税的统一，《外资并购暂行规定》允许外商投资可以突破不得低于注册资本25%的比例，以及其他差别待遇的进一步取消，内外资公司法并存的基础将不复存在，三个外商投资企业法必将丧失其调整功能。2006年1月5日，商务部、证监会、国家外管局等五部委联合发布《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》，规定只要其自身或其母公司境外实有资产不低于1亿美元或管理的境外实有资产不低于5亿美元，即符合外国投资者条件，可以投资全流通公司。因此，外国投资者范围宽泛，很多外资机构符合《办法》所指的外国投资者的要求，有可能成为潜在的战略投资者。另外，外国投资者与境外合格机构投资者（QFII）并非同一概念，故其投资额度不受QFII额度限制。《办法》规定，外国投资者对A股公司进行战略投资，首次投资完成后取得的股份比例，不低于已发行股份的10％；取得上市公司A股股份三年内不得转让。因此，外国投资者战略投资A股，增加了市场长期资金的供给。 [9]由此可见，目前，内外资公司法虽依然并存，但是已经建立了二者沟通的管道，A股市场与B股市场的隔离墙也出现缺口，外商投资者并购境内公司的法律限制已经取消。

　　公司是现代社会最重要的投资组织形式，《公司法》作为私法其立法的宗旨是保护公司、股东和债权人的合法权益，吸引、鼓励投资，实现投资效益最大化。《公司法》第十五条，规定公司可以向其他企业投资。《公司法》第二十条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”第一百三十八条规定，股东持有的股份可以依法转让。第一百七十四条规定，公司合并应当实施债权人保护程序。证券法对要求收购者披露信息、遵守台阶规则、履行强制要约收购义务，这些规定确立了公司收购必须坚持公平、公开、同等待遇和保护中小公司利益的原则。外国投资者并购境内企业在公司法和证券法领域，按照国民待遇原则应当与国内收购者一视同仁，外国投资者也必须履行保护公司和股东利益的义务。公司法、证券法本身并未对外国投资者并购境内企业设置任何限制性规定。

　　五、    产业政策法视野下看外国投资并购境内企业

　　产业政策法是一国政府为了促进本国不同产业合理布局、协调发展，以国家和社会发展规划为依据，在产业分类基础上，所采取保护优势产业，扶持幼稚产业，抑制高能耗、高污染或夕阳产业的各项法律和政策措施。对外商投资，我国先后制定了《指导外商投资方向规定》（2002）、《外商投资产业指导目录》（2002）；此外，为“鼓励和支持有比较优势的各种所有制企业对外投资”、“完善对外投资服务体系”，加快实施“走出去”战略，根据国务院关于“加强对境外投资的协调和指导”的指示，2006年商务部、外交部还联合制订了《对外投资国别产业导向目录》。保护产业和国家经济安全是世界各国通行的做法。我国企业并购美国著名跨国公司的几起案例都曾经美国投资委员会的审查，如联想集团并购IBM公司PC业务，中海油并购美国尤尼科公司，海尔并购美泰公司等，均受到美国政府的干预，要么历经曲折要么并购失败。因此，我国也必须利用自己的产业政策法，依据外资并购市场的不断发展变化，适时调整我国产业政策，引导外资并购沿着产业政策导向发展，防止其偏离我国产业政策，妨碍我国宏观经济战略实现。

　　我国产业政策法为实现产业在整体上合理布局、协调健康发展，防止外资并购导致产业畸形化发展，形成垄断破坏现有竞争秩序，与世界各国一样，明确规定了允许、鼓励、限制、禁止外资并购控股的行业或企业范围。由于外资并购动机和战备趋向往往会与我国产业政策导向不相一致或发生偏离，因此，主管部门在立项、审批、注册等环节必须严格把关，通过强制调节机制迫使外资并购符合国民经济发展战略和国家产业政策规定。国资委主任李荣融在2006年在“两会”后接受记者采访时谈到，国有经济布局结构调整方向主要是“四个集中”。所以各地在鼓励、引导外资并购中国企业时，要根据国家的国资布局重点和产业结构调整方向，明确界定外资并购企业的行业范围。

　　明确外资并购国内企业产业导向，保证国家经济安全，从国家长远利益考虑，关系国家和国民经济安全方面的关键产业必须采取多种方式禁止或限制外资进入。我国制定外资控股并购产业政策的原则应是在市场经济的体制框架下，根据产业在国民经济中的地位和作用，以及应有的产业分布结构，根据国际产业分工及发展态势，确定外商可以参与并购的产业领域，以实现中方利益最大化。首先，不涉及我国国民经济命脉的主要行业和关键领域，即使外商控股或控制，也无法左右国民经济的发展。涉及国民经济命脉的主要行业和关键领域包括：有关国家安全的领域、自然垄断性行业、提供公共产品和服务的主要行业、国民经济支柱产业和高新技术产业中的主要门类。第二，我国缺乏国际竞争优势、而且产业全球化程度较高的产业，利用跨国并购会获得更多发展机会。符合这两个条件的产业，都应是允许跨国并购的领域。 [10].第三，我国拥有比较优势的产业，为了维护其优势对外资并购应当有所限制。

　　六、    反垄断法对外国投资者并购境内企业的管制

　　外商并购投资集中在我国关键领域的重点企业，其意图已不完全是商业性的，而是具有明确的战略指向和明显的产业垄断倾向。如在工程机械行业，我国企业在某些方面已经形成了一定的竞争优势，跨国公司并购明显地是针对着我们的优势，试图通过并购把我们的优势掌握在它们的手中，以便从根本上消除将来与之一争高低的可能。 [11]2004年5月，国家工商行政管理总局《在华跨国公司限制竞争行为表现及对策》的报告中指出：感光材料行业，目前跨国公司在我国的市场占有率已高达80%以上。其中，柯达公司超过50%，富士公司超过25%.国内生产感光材料胶卷的企业只有乐凯一家，市场份额只有15%左右。2003年10月29日，柯达公司以4500万美元现金出资并提供一套用于彩色产品生产的乳剂生产线及相关生产技术，换取了乐凯公司转让其持有的乐凯胶片股份有限公司20%的股份，在中国市场的优势地位进一步加强。可口可乐饮料、浓缩液等在我国市场份额已达到70%，具有明显的垄断地位。此外，在轻工、医药、日用化学品、啤酒、汽车、移动通信设备制造、化工、机械、电子等竞争性行业，也同样存在外资过度集中造成垄断的情形。据统计分析，在上述行业跨国公司及其在华子公司所生产的产品已占据国内的市场份额1/3.

　　无论是发达国家还是发展中国家，对外资股权并购行为都存在政府规制。如1974年马来西亚制定了《有关资产收购、合并和接管的管理指南》，对外资并购作了具体规定。。1986年加拿大制定的《加拿大投资法》和美国的埃克森—弗洛里奥条款。1989年12月欧共体制定的《欧共体企业的企业并购控制政策》，都对外资并购行为作了详细规定。许多国家对包括战略性工业、公用事业、通讯业、金融等领域不允许外国资本进入。如印度规定一般情况下禁止外国资本接管本国企业，阿根廷、墨西哥也规定外资公司接管当地企业必须经政府管理部门的事先批准。即使是追求经济自由的美国，对于金融业也实行了开放的金融保护主义政策，有效地保护其国内银行业不受外资的影响。

　　有关外资并购的政策法规均以反垄断行为为最高准则，并且大多数国家对外资企业和内资企业实行的是同一法律体系，但由于我国长期以来对外资和内资采用不同的政策。因此建立我国的外资并购法律体系，也应考虑借鉴加拿大、澳大利亚等国家的经验，采取单独的法律体系。目前，结合我国外商投资实际情况，建议全国人大常委会尽快制订一部专门的《外商投资并购国内企业法》，以加强对外资并购国内企业的规范和管理。 [12]

　　我国目前对外资并购的反垄断规制只有商务部等六部委2006年联合公布《外国投资者并购境内企业暂行定》，其中，第五章规定了反垄断审查。但是，该规定只是一个行政规章，其规范效力较低。“经营者通过收购其他经营者的股份或者资产取得对其他经营者的控制权”是《中华人民共和国反垄断法（送审稿）》规定的四种经营者集中形式之一。该草案文本第二十八条至第三十五条规定了并购申报审查的制度，其中规定经营者集中有下列情形之一的，应当事先向商务部反垄断主管机构提出申报：（1）参与集中的经营者在世界范围内的资产或销售额总和超过30亿人民币，至少一个经营者在中国境内的资产或销售额超过15亿人民币，并购交易额超过5000万元人民币；（2）集中交易额超过2亿元人民币的；（3）参与集中的一方当事人在中国境内的市场占有率已达到20%的；（4）集中将导致参与集中的一方当事人在中国境内市场占有率达到25%的。第三十四条规定，经营者集中对国民经济发展和社会公共利益确有重大好处的，商务部反垄断主管机构可以予以许可，并可以在许可时附加限制性条件。第三十五条规定，经营者集中可能出现下列情形之一的，商务部反垄断主管机构不予许可：（一）排除或者限制市场竞争的；（二）阻碍某一个行业（产业）或区域经济发展的；（三）损害消费者权益的。我国必须进一步加快反垄断立法的步子，尽快将外资并购境内企业纳入法制的轨道。

　　结 论

　　通过对外资并购进行多层面的审视，我们明显发现，不同法律政策对外资并购境内企业在价值取向、规制重点上存在着差异，甚至会产生价值观念冲突。WTO投资规则致力于构建世界统一投资市场，在国民待遇原则下，促进资本实现跨国自由流动，这为发达国家的资本并购我国境内企业提供了广阔空间，但是，我国产业自主发展和经济安全却面临着极其严重的挑战。国有资产法关于外资并购的重点在利用外资改组国企，完成企业治理的现代化，从而实现国有资产的保值和增值；公司、证券法调整外资并购注重于中小股东利益保护和并购对管理层的约束功能，追求资本的持续盈利；产业政策法侧重宏观层面国家整体利益对外资并购进行引导和干预；反垄断法对外资并购的调整重点在于防止外资并购造成资本过度集中，形成市场支配力，妨碍和排斥市场竞争。国有资产法、产业政策法、反垄断属于经济法的范畴，这些法律调整的社会本位与公司、证券法对并购双方及股东个体利益的保护有时会产生冲突，另外，产业政策法对弱势产业和新兴产业的优惠保护政策与反垄断法保护自由、充分和有效竞争的价值取向也产生不完全协调，所有这些不和谐的方面和因素，都需要法律之间的综合平衡。首先，必须协调好充分利用外商并购资金与我国产业自主发展及维护经济安全的关系。因此，必须尽快出台《反垄断法》，制定《外国投资者并购境内企业法》，以这两部法律为基础建立统一、协调外国投资者并购境内企业的法律体系。其次，明确外资并购对产业发展、经济安全和社会公共利益影响的评价标准体系，使外资并购摆脱带有民族主义情绪，全民争论的泥潭，纳入司法审查的程序，才能使外交并购良性发展。再次建立统一外资并购综合审查机构，主要审查外资并购对我国产业发展、竞争环境和经济安全的影响。目前，外资并购分别由证监会审核信息披露事宜（如果被并购企业为上市公司）商务部、工商总局审查是否会造成垄断及外资企业身份变更，国资委审核国有股权转让，国家发展改革委审查是否符合产业政策并对投资项目予以核准等。此外，如果外资并购金融类企业还须获得银监会、证监会、保监会，或者人民银行、财政部的批准，手续相当繁琐。这些主管部门各行其职缺乏相互协调，要求报送的文件大多重复，审批时间过长。这不但不利于吸引外资的效率，而且难以对外资并购给经济带来的影响作出统筹考虑和综合评价。最后，我国政府对外资并购的反垄断审查较之内资并购的反垄断审查应实行“内松外紧”政策。 [13]因为反垄断法对外资并购是否会妨碍竞争，形成垄断的界定及反垄断执法均存在很大的弹性，在执法过程中我们正好利用这种弹性保护我国具有比较优势和战略意义的重要产业，维护经济安全，走自主发展的经济道路。