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律师的使命（一）

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作者:陈兴良来源:北大法律信息网阅读:

陈兴良：今天我们邀请的都是全国刑事辩护的最佳律师，这次活动主要是围绕着“律师的使命”这样一个命题来进行的，首先请陈瑞华教授发言。
    陈瑞华：（各位晚上好，坦率地讲，今天晚上在这儿讲话一点都没有自信，因为在台上除了几位学者之外都是全国刑事辩护最权威的律师，是最有资格发言的人，不过我在他们来之前已做好发言的准备，我把概要讲出来，然后作为抛砖引玉的作用。虽然自己年龄不大，但已是全国律协律师权利保障委员会的顾问，所以对律师界了解较多，我不想打算成为律师，但我想我会是律师的朋友。在座的有很多是本科生、硕士生，有的已取得了律师资格，我发现也有许多职业律师在座。）律师这个职业近几年来一提起我就觉得话题比较沉重，沉重的原因是最近律师出事比前几年多多了。我记得在１９９５年时，辽宁有三个律师被法官轰出法庭，当时就引起全国震动，各大报纸媒体等不断报道，据说震动了当时的委员长，委员长对此十分重视，并向三位律师作出了非常好的处理，如赔礼道歉，赔偿损失等。现在，刚刚开过的全国律师维权委员会上公布的统计数据是１２２个，也就是说，９５年以来全国有１２２个律师因种种原因被逮捕、起诉、判刑等等，还有很多律师遭到侵害、报复等非官方的攻击，但加起来受到官方追究的也在１００人以上，这仅仅是中华全国律师协会的一个统计。当然，根据中国的惯例，有些案件到不了全国律协手里，能够到全国律协手中的都是些有影响的案件。也就是说，最近一段时间出现的问题是律师执业的环境越来越恶化，我们搞法律研究的人不断感到困惑：我们每年律师的人数在不断增多，到今年为止接近甚至要突破１１万，我们的法律环境是越来越好，我们的法律越来越多，为什么抓律师的现象会越来越多，而且大家视而不见。我还注意到一个非常有意思的现象，在这１２２个被追究的律师中至少有２０个是被司法局追究的，也就是说，我们的司法行政部门成了律师的“仇人”，本来是管理律师的，现在却去追究律师。于是从理论上说，不得不对这个问题作个现实的思考：律师究竟怎么了？今天我主要讲四个问题：一、从理论上讲律师的使命；二、讲一下中国律师现在的性质和现状；三、讲一下律师在刑事辩护中出现的问题；四、略微谈一下律师在司法改革中的角色。
    第一个，律师的使命。律师的使命从理论上说很容易概括，维护人权，维护社会正义，改进司法，维护宪政，维护法治，可以说出十几个类似的命题。但是人类产生律师制度除了古罗马、古希腊外，也有二、三百年历史了，现代律师产生以来他的存在的价值是什么，以上这些使命可以举出很多，但应该注意关键的两点：律师从什么途径来维护人权，实现正义？我认为第一个，就是通过法律服务，寻求有利于委托人的结果来维护人权，实现正义。
    也就是说，律师的使命就是提供法律服务，来维护委托人的合法权益，离开了这一条，律师的其他使命对律师来说是苛刻的。我们可以从律师和法官的区别来看看这个问题，没有一个人说法官不是正义的化身，律师其实也是正义的化身。怎么理解？我认为，法官维护正义纯粹是一种冷冰冰的，不偏不移的，居中裁判性的，他绝对不能带有个人的感情和个人的利益；但是律师则不然，律师要有火一般的热情去维护某一方的合法权益，从一个点来维护当事人的合法权益，于是我想起了美国的一个教授所谈到的“相对主义”观点，律师的存在永远是挑毛病的，为了维护委托人的合法权益不惜攻击对方甚至攻击国家、政府的代表，尤其是在刑事诉讼里边，在担任辩护人时，律师的身份显得格外引人注目。因为现代刑事诉讼充其量不过是国家和个人的一个较量，律师作为辩护人的介入不过是对于这场较量更带有平衡罢了。国家有警察、检察官等人力、物力的投入，而被告人是一个弱者，这时律师的介入可以使所有法律上的规定变成现实，通过行使辩护权使个人的权益得到维护，使国家的力量得到遏制，尽管有时国家不愿意看到律师，因为律师可能使少部分罪犯得到逃脱，但是律师的作用是存在的。第二个，如果说第一个角度是从维护一方当事人的角度来寻求正义的话，那么他第二个途径即是影响裁判，我们主要是从诉讼的角度来说的，也就是说律师维护正义不像是法官、检察官、警察那样有一个主动的权力，律师的最大特点是被动、消极、请求权。他寻求的所有权力归结一条就是请求，请求取保候审、请求解除强制措施、请求会见、请求调查等等。没有一个权力能够下一个终局性的结论，没有一个权力能够改变社会，所有的权力都带有请求的性质。所以说，律师维护正义要通过影响裁判，所有的法律职业中只有律师对司法公正依赖得最深，最强。如果没有司法公正，要让律师发挥作用是根本不可能的。中国的现实是，律师不仅难以维护委托人的合法权利，在司法制度不健全，司法公正没有实现之前，律师连自己的权利也难以保护。这就是典型的相对主义的真实，相对主义的正义，相对主义的维护正义。律师的最根本的使命还在于维护人权。
    第二个问题是关于律师的性质，我认为律师的性质带有很大的社会性和经营性。我记得德国的律师法第二条规定：律师不具有经营的性质。但是，我觉得在中国目前的情况下否认律师具有经营性是不现实的，在律师的非讼事务中律师的经营性更加明显和强烈，尽管在诉讼业务中律师的经营性固然存在，但从很大的意义上说，律师是在实施维护人权、维护正义的使命。在律师的非讼业务中比如说证券、期货、房地产等服务中，律师固然具有法律活动性，但更多地是在经营，非讼业务体现不出律师的性质，也许我这个观点在座的律师不会同意。律师的天职，律师从产生时就应该是在法庭上进行抗辩的，这才是律师性质、使命最明显的体现。第二，我认为诉讼体现律师的使命也不尽然。诉讼有各种类型的诉讼，有刑事、民事、行政诉讼，最能体现律师性质、使命的是刑事诉讼，因为刑事诉讼同另外诉讼相比具有强烈的风险性，它是国家与个人的较量，民事诉讼充其量是个人与与个人的较量、行政诉讼是个人与某一个行政机构的较量，只有在刑事诉讼中律师所能体现的性质和较量更为明显，为什么今天请来的律师绝大部分都是刑事辩护中的有名的律师。下面我谈一下中国律师法中关于律师性质面临的困境。没有一个人否认中国1996年颁布的律师法是一个进步，相对于1980年颁布的《律师暂行条例》来说，一个最明显的变化是律师的身份发生了变化，律师由国家法律工作者变成了社会服务法律工作者。根据律师法第二条规定，律师是取得律师执业资格证书，为社会提供法律服务的职业人员。虽然仅仅是名称的变化，但其意义是深远的，这一条完成了三个转变：一是律师从官方的国家法律工作者转向为社会服务法律工作者。从此以后，中国的律师不再有科级、处级等行政级别，也不再从国家领取工资，而是通过独立的服务的法律专业社会人员；二是律师的自主性大大增强。过去的律师是属于各级司法厅（局）下面的法律处，是国家的政府官员；现在合作制的律师事务所已占到绝大部分，在执业方式上已彻底实现了民间化、经营化、自负盈亏化；三是律师的管理从公务员式的行政管理转向为一定程度上的行业自律。与《律师暂行条例》相比，《律师法》中规定的律师行业协会的作用的确得到了加强，从律师的惩戒、律师权利的保障、律师资格的授予，律师协会都在广泛地发挥作用，以至于现在司法部下面的律师司和公证司合成一个司，即律师公证司，律师司职能的萎缩从另一个角度说明律师协会职能的增强。什么时候律师司等不存在了，律师的职业也就彻底独立了。但是，从整个律师法来看，这是一部令人心酸的法典，这个法典被很多律师称为“律师管制法”。在这个法典中出现了律师职业的几个悖论：一方面第二条规定律师是社会服务法律工作者，但是另一方面律师资格的授予完全是官方的，一切由司法部统一组织、统一认定，律师资格的授予有非常强烈的官方色彩，由司法行政机关控制；第二，从律师职业道德维护来说，律师协会对律师职业道德的维护发挥了越来越大的作用，制定了大量的有关律师职业道德的规范，但是我们注意到职业道德维护的主体还在司法行政机关，司法行政机关中的律师惩戒委员会是个官方机构，对律师的职业道德拥有非常大的决定权，对于律师的惩戒，我总觉得存在很大矛盾，目前对律师的惩戒基本上按行政处罚的方式来进行，由律师主管机关、司法行政部门调查来进行处罚。处罚的方式也是典型的行政方式：警告、罚款、停业、没收非法所得直至吊销律师执业资格，这种方式带有强烈的行政意味，中国管理律师和管理国家公务员没有任何两样，律师公证司管理律师和它管理工作人员没有任何两样，于是我可以反问，当我们的律师已经被称作社会法律工作者时，为什么我们的律师惩戒还是行政化？于是我就想起西方国家的一些做法，例如在律师协会内搞一个纪律法庭、搞一个听证会，然后在律师被惩戒完后允许他向律师协会内部申诉，申诉完后做出一个结论；我还想起在西方国家大量的律师法典中规定在没有取消律师执业资格之前绝对不允许进入刑事追究领域，必须先剥除其律师的外衣，然后再进入刑事诉讼，可是我们现在则不是，在律师协会尚未对其律师资格作出处理前迫不及待地将律师起诉审判，这种现象已不是对某个律师的追究，而是对整个律师职业的贬低和侮辱。为什么不给律师一个在律师内部纪律惩戒的机会呢？恐怕跟我们的管理机制有关，它是一种行政化的管理。再如律师行业的管理，我们的律协在前几年对律师作用的发挥起到了很大的作用，但目前我认为基本上陷于停顿。中华全国律协目前主要的功能是对外交往、会员的培训、律师的培训及会员的权利保障，其他很多权力如资格的授予、职业道德的维护、律师的惩戒都不在它手中，于是现在出现了冷漠的司法行政机关和无权的律师协会这样一个怪现象。律师协会非常同情律师，但是没有权力，而司法行政机关有一定的权力但不同情律师。所以说，律师法确立的管理体制直接与律师法确立的律师性质背道而驰。有时候我想，我们的律师已基本上实现了社会化、经营化、民间化，甚至带有一定的非官方法，我们的生存、薪水、待遇不再依附于官方，但是我们在管理上为什么没有自主的权力呢？再比如，我们近几年来暴露出来的律师税和费过重的问题。一个会计师没有义务向哪个官方交管理费，但律师协会却要向司法行政机关每年交几千块的管理费，这个管理费名出哪里？这种管理费纯粹是行政控制下的影子。也就是说，我们的司法行政机关之所以不愿意放弃律师是因为还有一定的经济收入。这说明中国1996年律师法的颁布是一个不彻底的改革，它仅仅改革了律师的身份、律师事务所，但是律师的管理、职业道德、权利保障、惩戒、律师资格的授予还仍然带有很强的行政色彩。在西方国家一提到律师往往会列出律师的几个特性，如经营性、社会性、自主性、民间性等等，在中国，我发现一个特点，凡是提到律师义务的时候，就强调了这些特性；当律师申请权利时，司法行政机关就不考虑这些特性了。也就是说，司法行政机关光想让律师承担义务，而当律师权利遭侵害时，则视而不见。所以中国律师现在面临的困境是在社会化和半官方化之间的困境，在尽义务方面是官方的，在享受权利方面是民间的，所以会出现各种各样的怪现象。
    第三个问题，我谈一下刑事诉讼中律师的角色问题，刑事诉讼中律师的角色是近几年中暴露的问题较多，也是需要深入研究的一个问题。我们注意到我们的律师法中有几个条文，还有刑法中的几个条文，是非常令人遗憾的地方，在刚刚过去的一期《中国律师》杂志有两篇文章呼吁取消刑法第306条，这是唯一一条以律师为犯罪主体的条文，最高可判七年有期徒刑，其中据说可以分离出三个独立的罪名。这一规定的问题是：第一，既然这些行为是可恶的，是具有社会危害性的，那么是否只有律师才是唯一的主体呢？在司法实践中其他人有没有犯罪的可能性呢？警察、检察官、法官、陪审员，甚至普通的社会公民都有可能毁灭、隐匿、伪造证据，都有可能唆使、引诱证人作伪证。既然都有可能，而且警察、检察官实施这种行为其危害性不知道要强多少倍，为什么只追究律师？于是有人就呼吁，不废除这一条也可以，但大家都要成为主体，使这一条文的主体成为一般主体。这只能说明立法者对律师的歧视和防备的心理。另外，根据律师法第29条第2款的规定，律师接到委托后，无正当理由不能拒绝辩护和代理，但委托事项违法，利用服务从事违法活动，尤其是委托人隐瞒事实的，有权拒绝辩护。这个规定的后半部分意味着律师是国家工作人员，律师带有法官的味道，也就是说，律师在给当事人代理时有义务先做一个裁判，看看委托人是否隐瞒了事实。在西方任何国家的律师法中是找不出类似条款的。律师的拒绝代理和辩护就好像出租车司机拒载一样，从世界来看，是一种非常大的违反律师职业道德的行为，而我们现在的法律援助给律师增加了这样的义务，这种做法本身说明给律师提出了一个要求，即律师有义务要求他的委托人说实话。于是我就想到《律师暂行条例》中有一条规定，委托人必须向律师如实陈述，没有如实陈述的，律师可拒绝辩护。这一条修改后即是律师法第29条第2款，只是稍微好听了一点，实际上还是要求律师对事实问题加以关注。我个人认为，律师绝对不能做事实裁判。有位学者说，律师应当维护当事人的正当利益，应当维护制度的尊严，应当维护法律尊严。我们突然发现对律师提出了这么多的要求，律师要事先有个裁判活动，看一看当事人的利益是否正当，所述是否真实，于是有人会问，律师是什么？难道律师想把自己变成法官吗？并不是律师想把自己变成法官，而是立法者要求律师把自己变成法官，这说明我们的法典在改革中有一定的不彻底性，律师的官方的色彩没有彻底摆脱。下一条关于律师的职业秘密保护问题则暴露得更充分。我们知道，目前在证人作让问题上，西方与中国最大的差别之一就是西方有大量的证人的特权，其中一个就是职业秘密特权，律师是其中一个。由于律师、牧师等特殊的社会职业维护着社会的人道、文明和尊严，各国法律规定他们有权就了解的职业秘密拒绝作证，律师就是其中一个。我们现在的律师法第33条规定，律师应当保守其在执业过程中了解的国家秘密，当事人的商业秘密和特定当事人的隐私。对于这一条最高法院和司法部从来没有明确的解释，实践中，当事人的隐私是指公布后对当事人十分不利的当事人的秘密。但是，一个人如果有新的犯罪，公布后可能受到追究时，是不是属于当事人的隐私？最近几年来，以司法调研中暴露的情况来看，少数地方的警察让律师来提供其在职业中当事人犯罪的新的情况。记得某市的司法局曾在年终时向全市的律师发一个表格，要让他们揭露在一年中了解的犯罪动态和新的动态，这说明要求律师在刑事诉讼中摇身一变，成为控方证人，成为第二公诉人，这种局面是与律师的性质、使命背道而弛的。律师在刑事诉讼中的地位可以说很多，但我个人认为最主要的应是独立，律师的独立是律师的生命。首先律师应该独立于法官，独立于法院，不管法院如何裁判，律师只要陈述当事人有利的方面就行了；其次律师独立于追诉一方，不管是警察或检察官，律师绝对不可以摇身一变，成为第二公诉人，否则，律师存在的价值殆尽；最后，律师独立于委托人。我个人认为，律师独立于被告人可能在刑事诉讼领域的独立性很强一些，在民事诉讼和行政诉讼中的独立性可能要弱一点，为什么要强调独立性呢？主要考虑到律师的身份不是为个人谋权利，律师的介入是律师在国家和个人之间作为一种独立的社会力量来介入，以相对客观中立的立场来维护当事人的合法权利，律师独立于委托人有利于他发挥独立的角色，让律师和他的委托人完全倒在一起，恐怕连律师存在的必要性也就有问题了。律师可以做很多事情，但有一个底线，即律师禁止做法律所禁止的事情，体现了法治原则，即法无禁止即可为的原则。所以考虑到律师这样一个性质和使命，决定了律师在刑事诉讼中要比任何其他诉讼和非讼业务中体现出其维护正义、维护人权的使命，原因在于当国家和个人的矛盾达到一定的激化产生刑事诉讼情况下，律师的介入使这种冲突有了一个中间环节，它使得国家的刑罚权，国家对人的追究有了一个社会力量的过滤，它使得个人的权利有了一个更大的可以保障的机会，它在中间是一个非常必要的桥梁设计、中介作用，而且考虑到现在的法律越来越复杂，法律的技术理性越来越强，个人单靠自己的力量来维护个人的权利是绝对不可想象的。我发现，当一些著名的律师被追究的时候，在法庭上哽咽地说不出话来，律师出了事还要找律师，这是一个非常正常的现象。我记得在开一次律师权益会时，有一个著名的律师说，当他的律师事务所跟人打官司时，是不会用本所的律师来作为代理人的，而会请另外一个律所的律师作代理人，因为他们有一定的客观性和中立性。所以律师不仅是为不懂法律的人服务，甚至当律师本人陷入困境时，他需要其他律师。因为律师具有重大的特性，即中立性，对案件无涉性、对利益无关性，由于这些特性，他就容易取得社会公众的理解和谅解，也容易得到执法机关相对的同情，律师在刑事诉讼中面临的最大问题是，律师没有实现独立，尤其是律师法和刑法典还有不符合律师性质和使命的一些义务和责任。
    最后一个，我谈一下律师和司法改革，我在多次与律师界的朋友聚会时我都会提一个观点，我觉得律师是司法制度的直接当事人，是与司法制度关系最密切的一个职业，从将来的趋势来看，律师也是将来司法改革潜在的最大的受益者，这是与律师职业的特点有关的。在与司法制度关系上，律师这个职业有两个特点，一是行使权力的被动性和消极性，二是行使权力的依赖性。也就是说，律师的行为想要产生法律后果，必须依赖一个完善的司法保障。中国的律师创造了很多的“奇迹”，比如一些著名的律师能在中国公检法流水作业的司法环境中取得辩护成功。记得美国全美律师协会的一个律师说过这样一句话：中国律师作无罪辩护能够成功是世界是最难的辩护，就像是在攀登珠穆朗玛峰。面对一个充满了偏见和预断的公检法，他能辩护成功，需要多大的能力。我去过英国，英国的律师辩护相对要容易多了，只要制造合理怀疑就足以使陪审团相信无罪。英国的无罪辩护率1997年官方统计数字是40％左右，因为这个国家的裁判者基本上是中立的，它的体制能保障裁判者不偏向国家或个人。而中国的法院则是彻底倾向国家，没有中立的意味，在这种情况下要让天平的一端倒向个人谈何容易！从目前司法改革来看，与律师有关的角色有这样几个：一是对警察权的控制。我们发现，民事诉讼还比较好办，没有官方的利益介入，能够在大体上摆平天平，但在刑事诉讼中情况就大不相同了，由于公检法一体作业，律师在调查中面临的最大问题是没有一个第三方的介入。每年全国律协的刑事辩护年会，我都切身感受到律师是在开“诉苦大会”，这是一种无可奈何。为什么律师的会见权得不到保障？为什么取保候审时不理？为什么变更强制拒绝请求被驳回？原因很简单：没有一个中立的裁判者，只有赤裸裸的追究和被追究的行政关系，而不是诉讼的形式，诉讼有一个明显的特征，即必须有一个中立的第三方，我们的法院尽管不中立，但连介入也不介入。第二，与律师有关的司法改革是检察机关的改革，检察机关已经到了非改不可的地步了，再不改革的话，就难以履行其应有的职能。具体说来，检察机关作为法律监督者的角色尽管在中国目前的宪政体制下具有一定的合理性，但是这种地位已暴露出一定的矛盾，最大的矛盾是它作为法律监督者的角色与当事人的角色发生内在的冲突，而我们的检察官往往愿意充当充满偏见的当事人，而不愿充当中立的法律监督者，因为作为法律监督者是很难有具体的办案指标的，法律监督得最好也没有人会认为他是一个优秀的公诉人。这就使得在实践中法律监督的角色名存实亡。只要有法律监督的角色存在一天，就甭想有控辩双方控辩场面的出现。因为监督者以国家利益的维护者自居，在他眼中，律师是个人利益的维护者，他自认为自己的道德具有优越感，在道德上就高人一等，最近的司法改革中，立法者有意无意地忽略了律师，法官改了法袍，检察官也改了服装，谁来关心律师服装的修改？我们在任何一个法治国家都会发现，检察官和律师的服装都是一样的，要么都穿西服，要么都戴假发。这是从表面上看检察官与律师应具有平等性。

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