作者:陈瑞华（北京大学法学院教授）

[2008-04-02 20:10:24]

    2008年3月31日下午，广州中院作出一审判决，认定许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金2万元，追缴赃款17.3826万元。

    沸沸扬扬的许霆案，随着广州中院重新判决结果的产生，而暂时告一段落。相信很多关注这一案件的人士，可能不再对这一裁决结果提出异议。然而，作为一个引起社会各界广泛关注、引发法学界人士激烈争论的案件，许霆案为我们提供了一个典型的司法素材和研究样本。我们似乎可从这一案件的改判中吸取教训，以此来推动司法制度的真正变革。作为法学研究者，我们也需要反躬自省，放弃“法律专家”的自负和孤傲，对自己的一些固有思维方式和价值取向进行深刻的反思。
   

    对于许霆的行为如何定性的问题，无论是法官还是刑法学家，都坚持这一行为“具有社会危害性”、“应予定罪”的观点。有人甚至明确指出：本案无论从许霆的行为还是从社会效果上看，都应按犯罪处理，但“定什么罪是个技术问题”。然而，假如对那些具有社会危害性的行为都要定罪的话，那么，刑法为什么还要确立罪刑法定原则呢？换言之，被告人的行为不符合任何犯罪构成要件，或者没有合适的罪名，法院只能对其判处无罪。这是现代刑事法治的基石。多年以来，法律界人士一谈及罪刑法定，就将其奉若皋陶，洋洋洒洒地论证其含义、历史演变、理论基础以及在中国确立这一原则的意义。但是，一遇到类似许霆案这样的“疑难案件”，有人却将这一原则抛到九霄云外，采取“先定罪，然后选择合适的罪名”的思维方式。于是，很多司法官员都经常感到困惑：被告人的行为明明“构成犯罪”，为什么却找不到适当的罪名呢？在这一思维惯性的影响下，书本上的“法无明文规定不为罪”很难在现实中变为法院推理的基础，甚至就连“疑义时做有利于被告人的解释”的法律准则，也都遭到摒弃。笔者大惑不解的是，法律界人士在讨论“疑难案件”时既不提及也不运用罪刑法定原则，这究竟是无意识的集体失语，还是对罪刑法定原则存在“叶公好龙”的心态呢？
   

    值得反思的还有许霆案的量刑程序问题。我国的刑事审判制度继承了大陆法的传统，将定罪程序与量刑程序合二为一。这种制度设计固然存在节约成本、避免拖延的优点，却也显露出越来越多的弊端。例如，量刑问题却无法接受控辩双方的举证、质证和辩论，无论是公诉方、被告方还是被害方，都无法充分地参与到量刑的裁决过程之中，更难以对法庭的量刑结论施加积极有效的影响；法庭不是在公开的法庭上完成量刑的决策过程，而是在办公室、会议室等私密场所单独决定量刑问题，这种“办公室作业”式的秘密决策程序，根本无法有效规范法官在量刑上的自由裁量权。在许霆案的重新审理过程中，法庭在长达四个小时的庭审过程中，对于量刑问题既没有充分调查和辩论的可能，也无法给予被告人、辩护人充分进行辩护的机会。而这一案件引起社会公众关注的焦点之一恰恰是法院的量刑问题，人们普遍认为广州中院的原审判决在量刑上有失偏颇，这一量刑问题应该在重审法庭上得到较为充分的质证和辩论，由此方能体现法院对剥夺公民自由问题的慎重性。这种 “从无期到五年”的量刑变更，固然大大减缓了刑罚的苛酷性，使被告人受到合乎情理的处罚，却仍然是在不公开、不透明的情况下完成决策过程的。人们不禁会提出疑问：在遭到社会各界一片质疑声中所作的这种量刑变更，在别的案件中会不会仍然沿用原来的思维逻辑，甚至做出 “从五年到无期”的变更？没有对法官自由裁量权的有效制约，谁能保证法官不会再次做出令人愕然的量刑？
   

    广州中院的改判还完全应验了众多法学者的预测：维持盗窃罪的判决，在量刑上作减轻处理，报请最高法院核准。我们不清楚广州中院是否在此前向最高法院进行了“内部请示”，也不清楚改判五年的结果是否出自最高法院的授意。如果真有这种决策方式的话，那么，广东高院的二审程序就将变得毫无意义，最后的 “报请最高法院复核”也就变成纯属多余的形式。对于刑法第63条的减轻处罚报请复核程序，我们有理由提出质疑：究竟是一审法院有直接减轻刑罚的权力，然后在经历两审终审之后报请最高法院核准，还是在一审法院做出减轻刑罚的裁决之前，事先请示最高法院呢？这显然属于有待解决的程序问题。其实，无论是加重刑罚，还是减轻刑罚，都属于在法定量刑幅度之外所作的量刑决策。对于这种量刑决策，一审法院和二审法院都应拥有直接裁决权，正如一审法院和二审法院都拥有死刑裁判权一样，而这一裁决结论只需要最高法院的核准方能最终生效。这种程序调整岂不更有利于维护法院系统的内部独立吗？
   

    需要反思的还远不止这些。在许霆案重新审判过程中，一些法官就通过新闻媒体发表了对本案裁判结果的预测，一些上级法院的法官甚至明确表达了某种裁判倾向。长期以来，我们一直没有建立较为完善的法官职业道德规范，尤其没有对法官评论尚在审理中的案件的做法确立任何禁止性规定。但是，那些具有较高审判级别的法官一旦发表了对某一案件处理结果的看法和意见，势必会对其他法官的裁判产生不同程度的引导和影响，并最终影响合议庭审判的独立自主性。这是我国长期存在的司法裁判行政化问题的症结所在，也恰恰是需要通过司法改革来加以摒除的消极实践。
   

    从形式上看，许霆案的审理已近尘埃落定，公众对此案的关注和评论也会逐渐平息。但是，假如我们不改变一些固有的思维方式，假如我们不去改变那些明显运转不灵的司法制度，那么，中国司法制度的痼疾仍将会产生负面的作用，法院的司法公信力也将很难有实质性的提高。在这一意义上，我们期待有识之士不要仅仅满足于许霆案“从无期到五年”的量刑变化，而应去探究司法制度的深层问题，并推动这一制度的实质变化。果真如此的话，许霆案就不再仅仅属于一个人的悲剧，而可以发挥其普遍的法治标本意义。