（阳光卫视“观察家”专访，2009年4月27日22：00播出，4月28日12：40重播）

 《中国律师》杂志社原总编辑，中国青少年犯罪研究会副秘书长刘桂明先生与您一起走近律师这个群体。

小片（一）：

    2008年震惊中国的“三聚氰胺奶粉事件”并没有随着三鹿的破产以及三鹿集团董事长田文华的被审判而结束，后三聚氰胺时代，是受害者艰难的维权之路。在三鹿事件中，面对受害家庭司法援助的要求，司法部门显得格外冷静。我们看到的只是大陆百余名律师自发的志愿行动，他们为受害者家庭提供免费的法律帮助。
　　（河北省石家庄市中级人民法院判决原三鹿集团董事长田文华无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处罚金 2468.7411万元）
　　2008年7月1日，北京籍男子杨佳闯入上海闸北公安分局机关大楼，持刀捅刺、砍击楼内数名公安民警及保安人员，造成六名民警死亡。此后，杨佳案，从一个刑事案件演变为一个公共事件，从秘密宣判到公开审判，每一步，都离不开公众、网络、媒体和法律人士的推动。而站在最前沿的，恰是活跃在北京上海等地的律师们。
　　同样发生在2008年，许霆，一个因为ATM机故障，恶意取款17.5万元，被判无期的年轻人，在其辩护律师以及公众舆论的推动下，最终法院收回原有裁定其终生监禁的判决，改判为有期徒刑5年。
　　2008年，中国的律师没有沉默！
　　主持人：那么你怎么看，这些年这个律师在司法当中发挥的作用？
　　刘桂明：律师在推动这个时代的进步，社会的发展方面，主要是通过他自己服务的当事人，乃至自己办理的案件，表达一种诉求。比如说三鹿奶粉事件，他表达的就是一种诉求，就是说让国家，让我们的决策层，要看到关注到更多人的利益，照顾弱者的利益。

律师的使命：表达公众诉求

　　刘桂明：律师的表达我觉得多是弱者的诉求。比如杨佳案件，就是一个特殊的个案。很多法律职业人士，为什么要从言论上进行表达？他表达的什么诉求呢？如果说刚才提到的三鹿奶粉事件讲的是一种社会的诉求的话，我觉得杨佳案件，他表达的就是一种法律的诉求。在这个里面的法律的诉求，主要讲的是程序。所有的法律职业人士要求的就是说杨佳这个案件，应该从程序上讲，如何履行司法正义。就是说杨佳可能是十恶不赦，可能是大家认为是一个，是一个坏人，对吧，是一个法律应该惩罚的人。但是，按照法律上讲，也就是在程序上。
　　刘桂明：杨佳作为一个犯罪嫌疑人乃至作为一个被告人，我们应该给他什么权利。所以有时候法律职业人士表达的就是这种程序上的诉求。因为我们所要求的司法正义，除了要求是实体正义的话，我们还要求一种程序正义。
　　主持人：但我也注意到，在公众的一些认识当中，律师是应该代表或者是追求公平正义的，那么这个和您刚才说的这样的一些行为，比如说是对于一个犯罪嫌疑人的一个辩护，有的时候甚至大家是认为是一个主观上认为是一个恶人的一个辩护，然后这样的律师，大家有的时候会给他们有一些不好的一些称谓，认为他们甚至是讼棍。那么像这个，公众的这种理解，您怎么看？

律师的本职：维护当事人的合法权益

　　刘桂明：维护当事人的合法权益，是一个律师的本职；律师维护法律的正确实施，是律师的专职；维护社会的公平和正义，是律师的天职。但是，天职也好，专职也罢，首先通过它的本职工作来完成的。所以，律师为任何一个人去辩护的时候，不管他是什么人，我们暂且就算把他当成恶人，那也是个道德概念。法律概念，这个时候他既不是恶人，也不是坏人，他这个时候就是犯罪嫌疑人乃至被告人。在法律的最后的说法给出之前，我们的法律，要给他提供这么一种救济和帮助，就要靠律师来完成这个任务。所以律师要维护社会的公平和正义，维护法律正确实施，就首先要通过维护当事人的合法权益来实现。这个当事人，我们把他叫做犯罪嫌疑人和被告人，我们就是在为他服务的过程当中。
　　刘桂明：因为我们不能要求律师，他像检察官一样，一开始就要追求国家利益；像法官一样，首先就开始，就是说要求像法官那样实现正义；也不能要求像那些知识分子一样，首先代表社会的良心。律师这个时候，在他的眼里，他就是当事人。而且对律师，从律师执业的内容来讲就是说，我维护你这个当事人的利益，在客观上就是在维护法律的正确实施，维护社会的公平和正义。我们任何一个律师，为这个人辩护，为这个人服务的时候，实际上在严格意义上，不是为他的“恶”，也不是为他的“坏”去辩护，而是为他作为一个人的“人”去辩护。任何一个人，在这个社会上都有可能成为犯罪嫌疑人。当你成为犯罪嫌疑人的时候，你希望得到什么样的帮助？这时有一个职业会去帮助你，这个职业就叫律师。
　　观察1：当一个律师在为当事人辩护的时候，他不是为他的“恶”，也不是为他的“坏”去辩护。只是为他作为一个“人”去辩护。

小片（二）：
    会见权，阅卷权，取证权是律师执业的三个基本权利，可是长期以来，中国大陆司法实践中长期存在着律师“三难”问题，即“会见难”、“阅卷难”以及“取证难” ，使律师在具体实务当中难以充分发挥应有的作用。2008年6月新《律师法》在中国大陆正式实施。然而就在法律实施近一年后，律师们却大失所望，因为在办案中律师仍然被看守所以种种理由反复推诿，拒绝安排会见。律师调查取证仍然困难重重。阅卷权同样不能完全实现。律师法已经成了空中楼阁，形同虚设。
    主持人：现在其实我们希望是律师能够在司法方面，能发挥更大的作用，而且我们也注意到，有一个老三难，就这个阅卷难，会见难，还有取证难，这种情况在律师法修订之前是存在的，好像现在依然还是受到很多的制约来实现。
  　刘桂明：新的《律师法》前年通过了之后，大家觉得欢欣鼓舞，觉得我们呼吁多年的《律师法》的修改终于提上了桌面，而且终于形成了一个新的法律文件，大家很高兴。我也觉得，无论是概念上的，还是理念上的，都有进步和突破。我觉得这个非常好，所以大家那个时候，无论是管理者，还是从业者，都是非常高兴的。但是高兴了一下子，发现了现实问题来了。

新《律师法》仍未解决“三难”

　　大家发现会见权，阅卷权，取证权，没有太大的变化。
　　主持人：什么原因造成的？
　　刘桂明：一是因为对律师制度的理解和定位，还有一个就是，我们在法律的衔接上存在问题。
　　主持人：对律师的理解和定位出现了什么问题？
　　刘桂明：现在在我们的政治主流社会当中，我认为对律师的认识，还没有达到应有的高度。大多数都觉得，有没有你都无所谓。
　　主持人：为什么会出现这样的一种观念呢？
　　刘桂明：传统原因，律师制度在中是没有传统的。

小片（三）：
    1901年，流亡西安的慈禧下诏变法，称“法令不更，锢习不破，欲求振作，须议更张”即同意并宣布对旧律例进行修订，中国近代历史上首个大规模的修律运动由此展开。包括第一个取得外国律师资格的中国人伍廷芳等，开始了学习西方法律，建立陪审制度和律师制度的探索，具有现代意义的律师与律师制度，在暮年的大清帝国终于诞生。
　　但是，回顾近代西方律师制度的产生，乃是根源于整个社会倡导民主，民权的结果，而中国社会始建律师制度之时，自由平等之风未行，专制特权之制仍在，引进律师制度的直接动因，乃是为了消除列强的治外法权以重整国家治权。因此，从某种意义上说，中国律师制度自诞生之日起便是形式大于实质意义。　　

中国律师制度的无根性

　　刘桂明：在我们的传统文化当中，不喜欢有反对意见。很难做到我反对你的意见，但我保护你发表反对意见的权利，我们没有这个传统。
　　主持人：律师可能就是发表反对意见的人。
　　刘桂明：对，所以，我们第一是没有容忍反对意见这个传统，就是不喜欢有反对意见的；第二呢，不喜欢这个公开辩护，在我们的这个文化传统当中，所谓舌战群儒，那都是在这个文化上、文学上的事情。真正法律上、政治上，是不希望这样的。就希望有一个，一句话能压倒所有的话。
　　刘桂明：除了误解之外，就是法律的衔接没衔接上，最大的没衔接上的就是《刑事诉讼法》。
　　观察2：中国律师制度的无根性以及新《律师法》与《刑事诉讼法》的冲突共同导致了律师面临“会见难”“阅卷难”“取证难”等问题。

小片（四）：
    《律师法》第三十三条规定“律师持有执业证书、律师事务所函和委托书等三证即可会见犯罪嫌疑人或被告人。”
　　然而按《刑事诉讼法》第96条规定：涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。这一条款成为侦查机关阻挠律师会见嫌疑人的最大挡箭牌。而 “批准”二字，成为律师会见嫌疑人的必要条件。
　　2008年12月，中国大陆昆明律师王理乾带着律师证、当事人授权委托书、律师事务所介绍信，到看守所会见当事人遭到拒绝。为此今年三月，王律师状告看守所“门难进”，法院审查后以“此案不符合行政诉讼受案范围”为由，作出不予受理的裁定。此案在律师界引起强烈反响，2009年3月25日中国大陆118名律师联名发表名为“春雨行动”的宣言，呼吁解决会见难问题。
　　刘桂明：其实按照《律师法》的要求内容是，不限次数，不需批准，不被监听。但是在这里，有时候是上有政策，下有对策。

律师会见权很难实现

　　刘桂明：首先，我们律师的会见很难获得批准，这一条“不需批准”就被打破了；“不限次数”，他就给你限次数；还有一个“不被监听”，他就给你搞监听，有时候旁边不坐人，他可以弄一个什么设备来听。其实真正的科学的安排，就是说律师的会见应该是在，办案人员也就是政法工作人员，要在看得见、听不见的地方。但是，现在有多少看守所，能有这样的条件？
　　主持人：那么目前在实际的操作当中，关于这个阅卷是一些什么样的状况？

小片（五）：
　　《律师法》第三十四条规定：受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。人民法院受理之日起，辩护律师有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。
　　然而《刑事诉讼法》对律师的阅卷权作了很大的限制。《刑事诉讼法》第三十六条规定：辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。
　　刘桂明：什么叫“与案件有关的案件材料”？什么叫“与案件有关的所有材料”？后来，有人一下子就受到启发了，所谓所有材料，就是比如说包括内部会议的讨论的情况，包括领导的批示，这叫所有材料。

律师阅卷权仍受到诸多限制

　　刘桂明：但是我想实际上我们的律师，更多的是他只能看到这个案卷材料，其他所有材料，一般是不会看到的。等到你能看到的时候，已经来不及了。
　　刘桂明：很多卷宗出不来，为什么？现在卷宗的主动权掌握在谁里，掌握在检察官、公诉人手里，甚至连法官都看不到，到最后法官才能看到。所以，这个阅卷权，对律师来讲，不完整不清晰。
　　刘桂明：在阅卷当中，就是两者的不平衡，就造成了他们信息的不对称。所以，会见有问题，阅卷有问题，取证就更有问题了。

小片（六）：
　　新《律师法》三十五规定：律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。新律师法较为充分的保障了律师的调查取证权。
　　然而，《刑事诉讼法》第三十七条规定：辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。显然刑诉法并未直接赋予辩护律师调查取证权，仅仅用“可以收集材料”这一模棱两可的用语，而且辩护律师搜集材料还必须征得被收集人的同意甚至司法机关的批准。
　　在实际执行中，有的部门和证人，强调刑诉法是上位法，律师法是下位法，应遵循上位法优于下位法的原则，而拒绝律师调查取证。律师调查取证仍然困难重重。
　　刘桂明：所以，在会见、阅卷、取证的权利运用当中，就有很多难题。《律师法》通过和实施之后，这个问题目前没办法解决，但是在我看来，就算是刑诉法修改之后，这个问题也不会很快就能解决。
　　主持人：为什么？
　　刘桂明：一部法律，你既要给它设定权利和义务，同时还要设定如果这些权利如果享受不到，或者别人侵犯他权利的话，有没有救济措施。同时也要设定，如果有一些人违反这些规定了，他要承担什么义务。所以我就觉得，在这个《律师法》的制订当中。

救济条款缺失使《律师法》有些规定形同虚设

　　刘桂明：他有一个天大的缺陷，就是他没有设定权利救济条款。比如说《律师法》第三十三条会见权，就是刚才说到的三个“不”。如果违反第三十三条，如果我去会见，你不让我会见，有什么惩罚措施？没有。所以，将来这个刑诉法的修订，能不能解决这问题，我认为呢，不要抱太多的希望。
　　主持人：为什么在《律师法》修订的过程当中，您说的这个救济性的条款，没有加入？
　　刘桂明：我们多年的立法思路是，设定权利的时候多，设定救济的时候少。所以，在我们这个国家立法当中，在权力部门的博弈之后，就看看谁的话语权多，谁的话语权强。
　　观察3 ：新《律师法》最大的漏洞就在于没有设定相应的救济条款。基于这个原因，即使刑诉法做出修改，律师的执业权仍难以保障。
　　主持人：其实刚才我们在讨论过程当中，我们提到的像这个阅卷、会见、取证等等这些困难，那都是在进入了实际的这个案件的一些进程当中去之后，但我们也注意到，很多时候，律师能不能受理这个案件，也会受到一些干扰。比如说，有一些群体性的事件，那么可能会有地方的司法部门提出要求，劝律师再接这样的案子的时候要谨慎。
　　刘桂明：应该说这种情况，在一个真正的法治社会，是不应该出现的。但是，毕竟我们是中国特色，所以，我们中国特色很多，很多人未必注意到。其实中国特色就是要讲政治。
　　主持人：那么在这里头，像我刚才讲的，可能律师在接案件的时候，也会受到这样的一些制约，除了有一些特定的中国特色政治制度外，可能是不是也和目前关于这个律师的管理体制有一定的关系？

律师“两结合”管理体制还有弊端

　　刘桂明：现在这个“两结合”，实际上是一个非常虚幻的概念，司法行政管多少？律师协会管多少？反正在我看来，司法行政实际上就是一个裁判员，就是一个组织者。所以，现在有些地方可能行政化色彩强一些，有些地方行政化色彩可能弱一些。行政化色彩强一点的话，可能对律师的要求，就是那种法律以外的要求可能会多一些
    主持人：比如说什么样的？
　　刘桂明：比如说就像我刚才讲到的这个案件不能接，那个案件不宜接，比如说不要代理老百姓跟我们政府打官司。
　　主持人：那这是不是有一个原因，是目前关于律师的很多处罚，恰恰现在都是在，比如说司法部门手里面，而不是在律师协会？
　　刘桂明：是这样的，因为有时候一个领导的风格，也决定了一个司法行政机关的态度。所以，有些司法行政领导，可能开明一些，对律师的这个强制性要求可能就会少一些。如果司法行政领导可能不太开明，他可能就会出现这样那样的要求乃至苛求。
　　主持人：那司法行政和律师应该是个什么样的关系？
　　刘桂明：现在讲的“两结合”是，司法行政是宏观指导，律师协会是具体管理。但是，你要说现在划得很清楚，哪个标准都划得很清楚。
　　主持人：正是这种模糊，事实上让行政权利可以对律师的影响很大。
　　刘桂明：对。现在律师协会作为大小，决定于司法行政机关本身的对他自己权力的认识，甚至更决定于司法行政的领导，是否开明，是否英明，是否高明。我觉得，律师协会工作做得好的地方，肯定也是司法行政支持度最高的地方。

对律师的过多管制可能将影响中国法治进程

　　刘桂明：应该说，司法行政对律师协会，我觉得更多的是，不是管制，而是支持，是协调，是组织。如果你仅仅要通过管制去提高一个地方的律师管理水平的话，我认为不是长久之计。
　　观察4： 通过对律师的管制试图提高一个地方律师的管理水平，不是长久之计，并且这将会影响到一个地方的法治进程。

片尾小片
　　2009年 2月12日，中国律师刘洋用诉讼的方式追索2009年2月23日将被法国佳士得公司拍卖的圆明园十二生肖中的鼠首、兔首铜像。
　　3月4日，北京律师状告中国移动北京公司滥用市场支配地位乱收资费。3月30日法院正式受理此案。
　　4月1日，一个由50人组成的律师团已开始为近千名因为强生产品受到伤害的患儿家长提供法律援助，并将于近期正式起诉强生公司。
　　2009，中国的律师在行动。