郭威
(中国政法大学刑事司法学院，北京100088)
摘要：我国现行刑法没有规定男性的性权利，因而无法得到法律的保护，作为基本的人身权利，男性性权利应该与女性性权利一样受到同等保护。男性间同性强奸行为具有自身的特点，鉴于其高发性和巨大的社会危害性。我国刑法应该借鉴国外相关的立法例，将男性间的同性强奸行为纳入强奸罪的规制范围，并需要随着社会的发展对其进行不断完善。
关键词：男性；同性强奸；应然性；性权利；刑法保护
中图分类号：DF6文献标志码：A文章编号：1008—7966(2008)06-0051—04
我国现行刑法在侵犯性权利犯罪方面主要规定了强奸罪、强制猥亵侮辱妇女罪、猥亵儿童罪等若干罪名，其主要保护对象是妇女和不满14周岁之儿童。在人们的惯常思维中男性在性行为中处于主动和强势地位，但实际上男性不仅可能受到性侵害，而且现实生活中这样的案件越来越多发。但是，刑事立法对此没有相关规定，司法机关亦无法对该类行为进行定性。因而，将男性间的同性强奸行为纳入强奸罪的规制范围，应是我国刑事立法的理性选择。
一、我国现行刑法关于男性性权利的立法状况
我国现阶段刑事法律基本上对男性的性权利的保护处于空白状态。根据我国《刑法》第236条和第237条的规定，强奸罪是指以暴力胁迫或者其他手段，违背妇女的意志，强行与妇女性交或奸淫幼女的行为；强制猥亵、侮辱妇女罪是指以暴力胁迫或者其他手段，违背妇女的意志，强制猥亵、侮辱妇女的行为。猥亵儿童罪是指猥亵未满14周岁的儿童的行为。狠亵行为可以采取强制的方式，也可以不采用强制的方式。
很明显，无论是强奸罪还是强制猥亵、侮辱妇女、儿童罪都将犯罪对象界定为妇女和未满14周岁的儿童，而将成年男性排除在范围之外。那么当成年男性的性权利受到侵犯，我国刑法能够如何保护被害人权益、惩罚行为人呢?司法实践中。如果基于入罪的立场，也只能是符合非法拘禁罪构成要件的按非法拘禁罪予以处罚，符合故意伤害罪构成要件且造成轻伤以上损害后果的，则定故意伤害罪。
但是根据主客观相一致的原则，这种做法有着明显的缺陷。试想，如果行为人没有造成被害人伤害或者造成的伤害没有达到轻伤标准，该如何处理?如果行为人采取的是胁迫而非暴力手段，没有非法剥夺被害人人身自由又怎么办?而且无论是故意伤害罪还是非法拘禁罪，都未将成年男性的性权利作为保护的客体。只保护妇女和儿童的性权利，对成年男性也应享有的人身权利置之不理，这无疑突显出我国现行刑法对于这种行为的无奈，也体现了我国刑法在贯彻基本指导思想时存在的问题。
二、男性问同性强奸行为入罪的应然性
对男性间同性强奸行为作非罪处理，是因为男性的性权利不占据重要地位?因为同性强奸行为的社会危害性不大?还是此类案件发案频率较低?笔者将就这几个方面，对男性问同性强奸行为人罪的应然性进行讨论。
(一)男女性权利应受到平等的保护
要探讨这个问题首先要明确性权利的内涵。
1．性权利的含义
对性权利的含义有各种不同的认识：世界性学会于1999年8月23日至27日，在中国香港召开的第14次世界性学会议(14th wodd congress of sexology)上通过的《性权宣言》(declaration of sexual rigllts)规定性权利包括以下内容：性自由权，性自治、性完整与肉体安全权，性私权，性公平权，性快乐权，性表达权，性自由结合权，以科学调查为基础之性资讯权，全面性教育权，性保健权等。
性权利，指在性行为中的自主权，即行为人决定是否进行性交的权利。这种性行为的自主权包括决定进行性交和拒绝进行性交的权利。
性权利是一个人可以在不妨碍他人的情况下自主地选择性伙伴和性行为方式的权利。法律应给予个人选择的空间。
总结上述学者对性权利的界定，笔者对性权利的内涵与外延有如下认识：性权利是权利主体在性关系、性活动、性表现中作出或不作出一定行为，以及要求他人相应作出或不作出一定行为的许可和保障。由此可见，性权利是一种与生俱来的人身权，不论权利人的性别、年龄、精神状态、宗教信仰，都应该平等地享有该权利。因此，尽管女权主义者最先提出并倡导性权利的概念，但性权利决不应仅仅专属于女性，也毫无疑问是男性应当享有的一项基本人身权利。
2．男性性权利平等保护的法律基础
我国《宪法》第4条明确规定：“中华人民共和国各民族一律平等”；第33条规定：“中华人民共和国的公民在法律面前一律平等”、“国家尊重和保障人权”；第48条第一款规定：“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有和男子平等的权利”。不仅宪法从不同的方面、层次对公民的平等权加以确认和规定，其他各部门法也充分体现了这一点。由此可见，公民的平等权是指所有公民根据法律规定，享有同等的权利和承担同等的义务，这意味着不仅要保护妇女、儿童，对于男性同样要实现立法上的人文关怀，这样才能真正地消除一切歧视，实现实质意义上的平等。我国刑法以保护公民的基本权利为主要任务，其中，公民的人身权利是公民基本权利的重要内容，它包括了公民的生命权、健康权、性自由权、人身自由权、人格权、名誉权等一系列公民依法享有的与其人身不可分离的权利，危害其中的任何一项权利，都构成对公民人身权利的侵犯，都是与国家法律的规定相悖的，情节严重的理应受到刑法的追究。因此，对于男性的性自主权、贞操权等男性性权利，应当如同女性的性不可侵犯权利一样，受到法律上尤其是刑法上的同等保护。
(二)男性问同性强奸所产生的社会危害并不亚于传统强奸行为
1．男性间同性强奸案件的特点分析
男性间同性强奸主要有以下几个特点：(1)加害人是同性恋者的情况较多，而被害人并不一定是同性恋者，不能简单地归结为同性恋的性行为。(2)遭受同性性侵害后由于缺乏公力救济途径，被害人往往会采取极端的报复行为。例如杀害加害人或是选择自杀。(3)由于男性问同性性行为具有性交方式特殊、易造成直肠黏膜损伤、避孕套使用率低、性伴侣相对不固定等特点，传播性病和艾滋病的风险大大增加。(4)被害人普遍年纪较轻或是体格瘦弱，男子气质较为缺乏，自我保护能力和意识较差，往往是未成年人、外出打工者、监狱里身材较瘦小的服刑者等等。
从社会的角度来讲，男性间同性强奸的这些特点，决定了此类行为严重扰乱了社会秩序，大大增加了不稳定因素。首先，从受害人角度来讲，当男性肛门遭到行为人阴茎的插入，除了不会导致怀孕以外，应该说，受害人在尊严和人格上受到的伤害、身心受到的创伤、肉体受到的痛苦与传统意义上的强奸几乎没有什么区别。在某种情况下。男性同性强奸给受害人带来的肉体和精神痛苦甚至比强奸还严重。其次，对犯罪行为人来说，无论行为人强行插入受害人的阴道还是肛门，其目的都是一个，那就是为了发泄性欲，摧残被害人。既然强奸罪的客体是妇女的性不可侵犯的权利，前面又论述了男性具有平等的性权利，那么可以这样说，从某种程度上讲，男性间同性强奸虽然犯罪对象、行为方式等方面与传统意义上的强奸行为不同，但透过现象看本质，两者并没有本质的区别，都属于强奸行为，都具有相应的社会危害，那么理应具有相称的防范措施和处罚力度。
2．男性间同性强奸行为的高发性
法律是道德的底线，它并不调整一切社会关系，其调整对象的范围远小于道德。刑法更是如此，作为权利保护的最后防线，刑法具有谦抑性，不会也不必将所有权利都纳入刑法的保护范围内。只有当对侵犯公民的权利达到一定程度时，立法者才会选择发动刑法对这种侵害行为予以制裁，以有力保护公民的权利。在考虑某一类行为是否应当纳入刑法的保护范围时，不仅应当注意该行为的社会危害性这一因素，也要考虑另一个重要因素，就是行为的高发性。随着我国对同性恋的接受程度逐步加深，在传统观念中只能由女性和儿童构成被害人的犯罪正在悄然发生改变，成年男性也逐步加入了被害人群体。例如，1997年新刑法颁布不久，广州街头，一男青年被4名男子当众轮流鸡奸，社会影响极其恶劣，但由于流氓罪已经被废除，故最终4名加害人只被处以劳动教养。2005年6月，徐州籍男性刘某在苏州打工时因多次被男性老板鸡奸，在忍无可忍的情况下，先向当地派出所报案，后向虎丘区法院提起刑事自诉，但由于缺乏现有法律依据，法官裁定不予立案。据《重庆日报》2004年10月14日的报道，2004年8月21日凌晨，一名来自抚顺的化名马克的16岁少年被自己打工的酒店38岁的老板采用捂嘴、掐脖子和威胁的方法“强暴”。
这样的例子不胜枚举。尽管刑法具有紧缩性、补充性、经济性等谦抑价值，但是刑法仍然应当根据特定时代的情况将那些严重侵犯公民权利的行为纳入刑法调整的视野。男性间的同性强奸行为具有巨大的社会危害性和高发性，为了保障社会稳定和保护被害人合法权益，将这种行为规定为犯罪已经势在必行。
3．将男性间同性强奸行为人罪可以避免存在的刑法适用上的问题
对于男性问强制性肛交行为进行准确的司法认定具有重要的理论和实践意义。它不仅关系到不法侵害人行为的准确认定问题，也涉及其他相关问题如被害人能否进行无限防卫问题。如，年仅14岁化名肖方的开封少年在宁波市江东区某小区的一问住宅里，为抵制性侵犯，将意图多次强奸自己的侵害人杀死，主审法官找不到为肖方免罪的法律依据，无奈以被害人有重大过错且被告人未成年为由，判处肖方有期徒刑五年。
我国《刑法>第20条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”可见，如果男性闻强制肛交行为不被认定为一种严重危及人身安全的犯罪，而仅如前所述认定为非法拘禁罪，被害人只能进行一般的正当防卫，而不能行使无限防卫权。这违背了刑法中的罪刑相适应原则，也有悖于我国刑法的统一与尊严，所以应该尽快制定新的刑法修正案，将男性纳入强奸罪的犯罪对象范围，使罪刑相适应原则得到贯彻，这也是男性间同性强奸行为入罪应然性的要求。
三、国外关于同性强奸的立法情况
(一)以英国为代表的英美法系国家的立法模式
英国的普通法将非自愿的或者未经同意的同性相奸行为纳入到强奸罪中进行处罚。根据英国修改后的《1956年性犯罪法》第l条的规定，所谓强奸就是男子强奸妇女或者其他男子。该条第二款同时规定：一名男子如有下述行为即被认为实施了强奸l(1)违背他人意志而与之性交(无论是肛交还是阴道性交)；(2)该男子明知对方不同意性交或者根本不考虑对方是否同意性交。同时，鸡奸行为被纳入到了“违反自然”罪中去了。根据英国1994年的法案第143条规定，刑法中的鸡奸行为不仅指同性和异性之间的鸡奸行为还包括对动物实施鸡奸的行为。
(二)以德、日为代表的大陆法系国家的立法模式
以德、日为代表的大陆法系国家多将同性相奸、鸡奸等行为纳入到强制猥亵罪中。大陆法系国家对于猥亵行为的争论是最多的，理论成果也比较丰富。德国审判实践认为，猥亵行为是指是在性方面与正常的、健康的、全体平均的感情相矛盾的行为。日本审判实践认为，猥亵行为是无益地兴奋或刺激性欲，而且损害普通人在性方面的正常羞耻感，违反良好的性道德观念的行为。意大利的刑法典则规定，猥亵行为是按“普通观念，可以认为凌辱贞节之行为”。“虽然说法各不相同，但以下几点是共同的：第一，猥亵行为一定是与性有关的行为，如果与性无关，则不可能被认为是猥亵行为。第二，狠亵行为是自然性交以外的行为，自然性交行为已从猥亵行为中独立出来。但非自然性交仍属于狠亵。第三，猥亵行为损害普通人在性方面的正常感情与心理，违反正常的性道德观念。”因此，这些国家认为，以满足性刺激为目的进行非自然性交的行为如鸡奸、口交、同性相奸的行为都是猥亵行为。
(三)以俄罗斯为代表的立法模式
俄罗斯刑法将同性相奸、鸡奸等行为独立规定在性犯罪中，以暴力性行为和强迫进行性行为罪定罪量刑。2003年经过修改后的《俄罗斯联邦刑法典>将强奸罪的对象仍然仅限于妇女。同性的性交或其他性行为则分别可能构成暴力性行为和强迫性行为。根据俄罗斯联邦刑法第132条的规定，暴力性行为是指对男或女被害人或其他人使用暴力或以使用暴力相威胁，或利用男或女被害人孤立元援的状态而与之实行同性性交或其他性行为。第133条规定，强迫进行性行为是指采取恐吓，以毁灭、损坏或夺走财产相威胁，或利用被害人在物质上或其他方面处于依赖从属地位而强迫其进行性交、同性性交或进行其他性行为。而与未满16岁的人实行性交和其他性行为单独成罪。
英国以及受英国影响的国家之所以将非合意的鸡奸行为、同性相奸行为规定在强奸罪中，主要还在于这些国家中人之性观念较为开放，男女享有无歧视、平等的性权利，因此立法者规定男女皆可成为强奸罪的犯罪对象。有人认为这种立法方式也有其局限性即过分超出了人类对于强奸行为本质的认识，毕竟作为古老的犯罪的强奸是为了保护女性的贞操(现代社会更认为是性自主的权利)不受非法侵害而不是其他(因为著名法学家布莱克斯通曾有过对强奸本质最经典的总结即“强行性交，违背妇女意志”)。大陆法系国家在这一点上则坚守强奸的对象只能是妇女的理念，这些国家的刑法典中多规定只有女性才是强奸的犯罪对象，因此像同性相奸、鸡奸等这些非自然性交行为自然不能归到强奸罪中来。大陆法系国家的学者认为像同性相奸、鸡奸等这些非自然的性交行为是侵害了个人法益的行为。那如何规制行为人实施的采取强奸以外的方式且主观上是基于满足性欲或性刺激的那些行为呢?大陆法系的国家选择的立法方式就是将像同性相奸、鸡奸等这些非自然性交行为规定在了猥亵罪之中。
四、关于男性间同性强奸的立法建议
同性强奸在我国其实已经由来已久，如在古时，由于奴隶对奴隶主的人身依附，奴隶主对奴隶的强制性行为也比较普遍。20世纪在国民党的《六法全书》中也对同性恋、鸡奸等性行为“以妨害风化罪论处”。在新中国成立以后，1979年刑法中也有关于同性强奸的规定，如第160条流氓罪中规定的“其他流氓活动”及1984年11月2日颁发的《最高人民法院关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》规定鸡奸幼童的、少年的或者以暴力、胁迫等多次鸡奸，情节严重的即构成流氓罪。在这里，鸡奸即同性强奸。只是在1997年刑法制定时，为了更好适应法治化的要求，在新刑法中将流氓罪分解为强制猥亵、侮辱妇女罪，狠亵儿童罪，聚众斗殴罪，寻衅滋事罪四个新罪名，并取消了原流氓罪的法条。但在新分的四个罪及其他各项罪名中，均找不到有关同性强奸的规定，可以说，同性强奸成为我国现在法律的盲点。社会司法实践证明，同性强奸的社会危害性已经达到了相当的严重程度，并且在现实生活中具有一定的多发性，一般的治案处罚措施已经无法有效防止其发生，笔者认为在今天的中国大陆地区有必要将同性强奸纳入强奸罪，而无须再另设同性强奸罪，具体而畜，有如下立法建议：
(一)在刑法中加入性交的定义
明确概念是正确定罪量刑的基础，我国现行刑法中对于性交的概念并未给出完整的解释。
1．性交的含义
什么是性交?<不列颠百科全书>对性交的解释是：“一种生殖活动，此时雄性的生殖器官进入雌性的生殖器官内。”一般认为，性交行为都是发生在异性之间的，同性之间的性行为是性反常，不能叫做性交行为。但是，随着社会文明程度的提高和对个人自由选择的容忍度提高，同性性行为已经成为全世界都普遍并在较大范围内公开存在的行为。<不列颠百科全书>对同性恋的解释是：“相同性别的人类成员之间所产生的性欲上的兴趣及吸引力。这种吸引力往往导致肉体接触而达到性交时兴奋之顶点。⋯⋯由于同性恋者活动增加以及把同性恋看做人类性行为的一种常见的不同形式而予以认可的范围越来越宽。”
2．性交的范畴
随着社会的发展，人们越来越倾向于接受将同性恋者之间的某些性行为纳入性交的范畴。不仅医学、社会学等研究同性之间的性行为，而且一些国家和地区也以立法确认了同性之间的性行为属于性交的范畴。如1999年我国台湾立法会通过的刑法修正案，规定性交包括：(1)以性器进入他人之性器、肛门或口腔之行为；(2)以性器之外之其他身体部位进入他人之性器、肛门之行为。这个定义不仅将同性之间的某些性行为纳入性交的范畴，而且突破了传统的“生殖器进入生殖器”的性交定义，大大丰富了性交概念的内涵。尽管这个定义可能会产生一些批评和争论，但是它毕竟反映了新时代的新观念，具有积极意义。
(二)将强奸罪的犯罪对象中性化，取消性别限制如前所述，个人的性自由权与性自决权是一个极重要的权利，而个人性自由权与性自决权并不仅仅是只有女性才拥有，男性同样应该受到应有的保护。同时，既然男性包括成年男性也可以是性侵犯的对象，那么理应把这种性侵犯也视为是一种强奸。
不可否认，凡是法律都会有一定的滞后性，但是法律也应该做到实事求是。既然现实生活中已经大量出现法律所不能允许的事实，而且造成了很大的危害，那么我们的法律也就应该随势而变，符合现实的需要。同性强奸的立法就是如此，我们应该尽快制定和完善这方面的法律，真正使我国的刑法切实有效地保护每一个公民的合法权益，真正把我国建设成一个文明、和谐的法治国家。
Criminal Law Regulation for Male·-to·-male Homosexual Rape
GUO Wei
Abstract：China’s current criminal law does not prescribe the male’s sexual right．therefore it is not protected by legislation．As a basic personal right，the male’S sexual right should be equally protected as the female’s sexual right．Inter一male homosexual rape has its own characteristics．in view of its high frequency and great social harm，the Criminal Law of China should learn from foreign related legislative cases。bring male—to male homosexual rape into the scope of the regulation of rape，and needs to improve it constantly as the society develops．
Key words：male；homosexual rape；due；sexual right；protection of criminal law
浅析男性间同性强奸行为的刑法规制
作者： 郭威， GUO Wei
作者单位： 中国政法大学刑事司法学院,北京,100088
刊名：黑龙江省政法管理干部学院学报
英文刊名： JOURNAL OF HEILONGJIANG ADMINISTRATIVE CADRE INSTITUTE OF POLITICS AND LAW
年，卷(期)： 2008，""(6)
收稿日期：2008—09—12
作者简介：郭威(1983一)，女，黑龙江大庆人，2006级刑法学专业硕士研究生。
参考文献(8条)
1.赵舍俊性权与人权-从<性权宣言>说起 2002(01)
2.安翱强奸罪研究二题[期刊论文]-河北法学 2002(04)
3.李银河中国当代性法律批判[期刊论文]-南京师大学报(社会科学版) 2004(01)
4.徐显明公民权利义务通论 1991
5.邝城宇谁来保护男性的权利? 1998
6.陈兴良刑法的价值构造 1998
7.查看详情
8.大不列颠百科全书 1999
