贺卫方

今年（1999），根据中共中央的提议，全国人民代表大会对我国宪法作了某些修改，其中“依法治国，建设社会主义法治国家”的规定正式进入宪法，受到包括法律界在内的各界人士的高度评价，认为这标志着治国方略从人治转向法治的根本改变，将具有“重大的现实意义和深远的历史意义”。

的确，将依法治国作为治国方略的确立与基本的经济形态从计划经济向市场经济的转向结合起来，我们的社会真正是在经历着沧海桑田一般的变化。不过，也许我们应当意识到，依法治国进入根本大法并不意味着社会事务的实际处理过程都会在朝夕之间纳入法律的轨道；治国方略的变化需要相关观念的渐次转换，需要配套措施与具体制度的逐步出台和确立，需要全社会对怎样才是依法治国形成一定程度上的共识。否则，我们就很可能一方面倡导依法治国，而另一方面却在行为上背离法治原则而不自知。

要厘清依法治国的含义，一个比较好的进路是检讨一下什么不是依法治国，在非法治的背景下，依法治国的特点更容易凸现出来。

作为不同的治国方略，我们马上会想到的是以人治国，即所谓人治。现在，人们在颂扬法治的时候，往往容易不假思索地将人治作为法治的对立面贬损一通，人治几乎成了所有糟糕统治的同义词。实则这是大大的误解。作为一种理想化统治方式的人治原是为了纠法治之偏而提出的。法治，即使是实施状态最佳的法治，也是需要付出代价的。由于法治倡导法律面前人人平等，而现实生活中，人与人之间并不平等（想想同等智商的两个少年考大学，一个在穷乡僻壤，一个在繁华都市），法律的平等划一与实际生活的凹凸不平会形成紧张关系，平等的法律适用反而可能产生不平等的后果。法治的第二个代价是，由于追求规则的可预期性，因此有所谓“法不追溯既往”以及“法无明文不为罪”的原则，不容许用行为时尚不存在的法律追究行为人的法律责任，因而所有的法律规则都呈现出“过去时态”，难免造成既成法律与多变社会之间的冲突。还有，由于司法过程受到严格的程序约束，所以无法做到“有错必究”，甚至可以说，一定比例的错案率是合理法治秩序得以存在的必要条件。最后，法治意味着法律家对社会事务的终极统治，但是，法律家也有其自身的利益，有时会自觉不自觉地夸大法律职业的社会价值，从而造成社会对法律职业者越来越大的依赖。另外，法律职业化程度的提高也会造成法律家视野狭窄，对真正的社会寻求视而不见，沉溺于自我营造的体系之中而不可自拔。

法治的这些与生俱来的缺陷让一些贤明之士忧心忡忡，他们力图找到一种更好的统治方式，以弥补法治的缺陷，这种新的治国方略便是人治。人治是贤人的统治（孟子曰“惟仁者宜在高位”），是“哲学王”的统治。读过柏拉图名著《理想国》的人们都会对柏老夫子为培育适合人治的统治者设计的那一整套周密的方案留下深刻印象。哲学王仁慈，智慧，富于洞见，对每个人的需求都能够明察秋毫并给予满足。尤其重要的是，哲学王不会受到权力的腐蚀和财富的诱惑，蜕变为一个暴君。有了这样的统治者，那些硬梆梆的律典条文不就成为很多余也很无聊的玩艺了么？

可是，现实没有想象得美。人治论者所设想的这一套治国方略在付诸实施的时候总不免演变成专制与暴虐，并出现不同的变种，例如，我们相当熟悉的“文化大革命”式的运动治国。顾名思义，运动治国依赖范围广泛的群众运动。在那里，具有确定性的法律和权利都是不存在的，甚至罪与非罪的边界也变得模糊不清，行为的后果常因人而异，因时而异。司法机关也成为斗争机关, 为了斗争, 可以置基本的法律程序于不顾。立场须站稳, 旗帜要鲜明。理性主义蒙尘，道德主义盛行，各种媒体齐发动，调门一律都煽情，不仅揭露行为，更贬斥和诋毁被批判者的人格，不将“一小撮坏人”批倒批臭势不罢休。在这种批判的过程中，广大人民群众将会看清“坏人”的“丑恶嘴脸”，上当的人必须划清界限，痛改前非；没有上当的人也不可沾沾自喜，要擦亮眼睛，时刻准备与新出现的敌对分子和错误思想作斗争。这是和平时期的战争。没有炮火，但对人的心灵甚至肉体的摧残却一点也不逊于战争。

在检讨法学家何以在五四时代的思想界缺席的文章中（“法学家的缺席”，见本栏1999年9月2日），我曾引西谚“枪炮作响法无声”，说明法学与战争的冰炭不容。实际上，这种不是战争，胜似战争的运动治国对于法律家来说不啻是最大的灾难。社会的安定、理性以及对程序普遍的尊重乃是他安身立命之本，但是，顷刻之间，所有这一切都荡然无存了，他手捧着法典，黯然神伤。

街角传来阵阵口号声：“运动了！运动了！”

原载《法制日报》1999年12月26日